Читать книгу Regulación del sistema eléctrico - Cristina Gil-Casares Cervera - Страница 49

Una vez celebrada la consulta, debe elaborarse el primer borrador del proyecto y, sobre todo, la memoria, en la que se deben justificar las soluciones adoptadas. La memoria, cuya redacción debe irse modificando a lo largo de la tramitación123, tiene una importancia crucial como ya se ha razonado, y consiste, con frecuencia, en el elemento más relevante, tanto para garantizar el acierto de la disposición como para llevar a cabo su control de conformidad con el ordenamiento jurídico. Esta importancia es mayor, si cabe, en el sector eléctrico, tanto por la complejidad técnica, jurídica y económica de la regulación, como por la necesidad de analizar cuidadosamente la justificación del impacto de la solución adoptada en los distintos sujetos, y su preferencia a otras alternativas.

Su contenido, cuando se trata de normas procedentes de la Administración General del Estado, está recogido en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno, e incluye la necesidad de justificar la oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas, un análisis de su contenido con referencia al Derecho nacional (incluida la distribución constitucional de competencias) y de la Unión Europea, el análisis de los distintos impactos económicos (general, sobre los sectores, presupuestario, sobre la competencia, sobre las pequeñas y medianas empresas…) y sociales (por razón de género, sobre la familia y la infancia…). Además, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, la memoria debe pronunciarse sobre las principales observaciones realizadas a la norma a lo largo de la tramitación, en la audiencia e información pública y la consulta e informe de las Comunidades Autónomas y otros órganos administrativos. Esta exigencia se vincula directamente con la función que tiene la memoria de justificar la solución elegida, en la medida en que las alegaciones recibidas puedan poner en tela de juicio las soluciones adoptadas.

Como se ha dicho, la memoria tiene una importancia fundamental, hasta tal punto que incluso en la tramitación de los reales decretos-leyes, que normalmente prescinde del resto de los trámites apelando a la urgencia, es el único trámite que no omite. Con todo, los problemas principales no se plantean tanto por la ausencia de este trámite (que desde luego es algo insólito en nuestros días), como por su insuficiencia. La determinación de las eventuales consecuencias de esta insuficiencia es algo que debe contemplarse teniendo en cuenta si la memoria, a la vista de la tramitación seguida, presenta una justificación suficiente de las soluciones adoptadas, en función de los impactos que derivan de ella y de las alegaciones y observaciones realizadas en los trámites de información pública e informes de otros órganos administrativos124. En todo caso, cabe hacer algunas consideraciones particulares:

– En primer lugar, es importante tomar en consideración las alternativas regulatorias. Esto no sólo se refiere a las alternativas en cuanto al cauce normativo –por ejemplo, si se modifica un real decreto o se aprueba uno nuevo–, sino, sobre todo, en relación con las soluciones consideradas: puede ser relevante, por ejemplo, cuando se analiza una alternativa en la retribución de una actividad, y supone la necesidad de justificar cuál de las dos opciones resulta elegida y las razones de ello125.

– Otro aspecto importante es el análisis del impacto económico sobre los diferentes sectores, dado que, como se ha visto, a menudo las disposiciones del sector eléctrico tienen efectos diversos sobre los distintos agentes. La ausencia de una valoración del impacto económico de la norma, en particular cuando tiene un contenido fundamentalmente económico, puede ser susceptible de determinar la nulidad de la norma; la justificación de esta solución es clara: la falta de dicho análisis en una disposición que va a provocar efectos económicos muy importantes sería susceptible de incurrir en arbitrariedad. Con todo, hoy por hoy no se exige un análisis de coste/beneficio, y la necesidad de llevar a cabo este análisis debe ser puesto en relación con la importancia del impacto de la norma126. En algunos casos, en los que los fines vienen dados por el legislador y lo que hace el reglamento es elegir los medios para el logro de dichos fines, puede ser adecuado, más que un análisis coste/beneficio, un análisis coste/eficacia, que haga referencia a los medios más eficientes y con menos costes para lograr el fin propuesto127.

– En lo que hace al análisis del impacto presupuestario, éste suele ser nulo en el caso de las normas del sector eléctrico, ya que dichas consecuencias económicas se manifiestan en el sistema eléctrico, esto es, en el aumento o disminución de los ingresos o costes; resulta por ello natural entender que, en este caso, el impacto a analizar debe ser el que produce la regulación en dicho sistema y, con ello, a la postre, en el precio de la electricidad.

Cabe plantear el problema de cuál ha de ser el alcance preciso de la memoria. A menudo, los reglamentos recogen múltiples disposiciones, muchas de ellas con fórmulas con distintos elementos; cada uno de los componentes de dichas fórmulas, cada uno de sus signos, son susceptibles de afectar a múltiples interesados, y con frecuencia de forma diversa: lo que para los consumidores puede suponer un ahorro, para otros sujetos del sistema eléctrico conllevará un coste. Por ello, a menudo, en los procedimientos de elaboración de los reglamentos los agentes que se consideran perjudicados por tales disposiciones –por suponer, normalmente, una disminución retributiva respecto al modelo anterior–, aducen la falta de una justificación suficiente en la memoria de algún aspecto concreto de la norma o, incluso, de los componentes de aquellas fórmulas. Es preciso, por ello, preguntarse hasta qué punto debe ser exhaustiva la justificación de la solución normativa adoptada en cada caso, sin ignorar que una exigencia excesiva podría conllevar un importante riesgo impugnatorio cuando no provocar una suerte de parálisis por análisis.

La respuesta a este posible dilema pasa por considerar que la justificación de una norma no tiene que ser exhaustiva, en el sentido de justificar todos sus elementos128. La justificación recogida en la memoria ha de ser global129, en primer lugar, en cuanto explique los fines principales seguidos; ha de hacerse eco, además de justificar suficientemente, las principales soluciones normativas adoptadas130, en particular las que suponen novedades respecto a la regulación vigente; y debe además centrarse en aquellos aspectos que, aun habiéndose estimado secundarios en una primera lectura del proyecto, han suscitado contestación u observaciones a lo largo del procedimiento131.