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El procedimiento de elaboración de las normas no es sencillo, y debe reflejar las exigencias necesarias para garantizar su mayor acierto no sólo formal, sino también material, en particular en el caso de las normas del sector energético, en el que la complejidad de la materia y la multitud de efectos no esperados que pueden producirse con una regulación hacen más difícil el logro de dicho acierto. Es preciso, en todo caso, destacar algunas cosas.

Primero, las exigencias procedimentales se justifican por la necesidad de garantizar el acierto de la disposición162; más allá de las exigencias contempladas en el artículo 105 de la Constitución, el trámite de audiencia constituye, por ejemplo, una forma de conocer de qué forma afectará la norma a cada uno de los sectores interesados, lo que es necesario cuando, como ocurre en el ámbito de la energía, las normas pueden producir efectos diversos en los distintos agentes.

Segundo, lo que no cabe es convertir el procedimiento de elaboración de normas en una carrera de obstáculos provocando un riesgo de litigiosidad incompatible con la estabilidad normativa y que lleve, a su vez, a una suerte de parálisis por análisis; es preciso advertir, a este respecto, que lo que se ejerce es una potestad normativa, y las exigencias de motivación y justificación deben tener, como se ha señalado, un alcance general, sobre las principales soluciones normativas adoptadas y aquellos puntos que han planteado especial debate a lo largo de la tramitación.

1. Una referencia histórica al papel de la energía en los Tratados, y al “salto cualitativo” que supuso el Tratado de Lisboa, puede verse en CERVERA VALTERRA, M., «La ordenación jurídica de las energías renovables en la Unión Europea», en REVUELA PÉREZ, I (Dir.), La regulación de las energías renovables a la luz del Derecho de la Unión Europea, Aranzadi, Cizur Menor, 2017, págs. 23 y ss.; en particular, págs. 26 a 34.

2. Así, el primer paquete se refería a la liberalización de los mercados de la electricidad, como punto de partida que reaccionaba frente a la situación anterior; dentro de este primer paquete cabe mencionar la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad; su fundamento era el artículo 95 TCE, sobre aproximación de legislaciones. El segundo paquete se adoptó en 2003 con el fin de que los consumidores pudieran elegir los proveedores de electricidad (Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE, cuyo propósito era profundizar en el mercado interior de electricidad). El tercer paquete energético (2009–2014) incluía la Directiva sobre electricidad (Directiva 2009/72), aparte de otros Reglamentos (1227/2011 y 347/2013), la Directiva de renovables (Directiva 2009/28) y la Directiva de eficiencia energética (2012/27). En junio de 2019, se aprobó un cuarto paquete energético integrado por una directiva (Directiva (UE) 2019/944 sobre la electricidad) y tres reglamentos: el Reglamento (UE) 2019/943 sobre la electricidad, el Reglamento (UE) 2019/941 sobre la preparación frente a los riesgos y el Reglamento (UE) 2019/942 por el que se crea la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación de los Reguladores de la Energía (ACER). En este paquete energético se introducen nuevas normas aplicables al mercado de la electricidad para satisfacer las necesidades de las energías renovables y atraer la inversión.

3. A este respecto, cabe citar, como marco de la normativa vigente, la Comunicación de la Comisión publicada el 25 de febrero de 2015 (COM/2015/080), en la que se fija la Estrategia Marco para una Unión de la Energía resiliente con una política climática prospectiva, que se refiere a cinco dimensiones cuyo objetivo es impulsar la seguridad energética, la sostenibilidad y la competitividad. Posteriormente, en noviembre de 2016, se presentó el paquete de “Energía Limpia para todos los europeos”, consistente en una serie de propuestas en materia de energía, a las cuales se hará referencia (COM/2016/0860 final). Como consecuencia de las propuestas previstas en este paquete se adoptan diversas normas en materia de eficiencia energética, de energías renovables, de gobernanza y del mercado eléctrico.

4. En este sentido, ZAMORA SANTA BRÍGIDA, I., «La nueva política energética de la UE: “Energía limpia para todos los europeos”», en CRUZ FERRER (DIR), Energía y Derecho ante la transición renovable, Aranzadi, 2019, págs. 39 y ss.; en particular, pág. 42.

5. La Comisión Europea trata de promover una mayor interconexión entre los Estados, habiéndose fijado un objetivo de capacidad de intercambio en 2020 del 10 por 100 de la capacidad instalada de generación, y un 15 por 100 en 2030; sin embargo, la situación de la península es todavía muy lejana, con una capacidad de interconexión inferior al 5 por 100; véase GÓMEZ SAN ROMÁN, T., LINARES, P., y RODILLA, P., «Propuestas para la reforma del sector eléctrico en España», en Papeles de economía española, n.° 163, 2020, págs. 24-36

6. Dentro de este grupo, cabe citar los siguientes: Reglamento (UE) 2017/2195 de la Comisión, de 23 de noviembre de 2017, por el que se establece una directriz sobre el balance eléctrico; Reglamento (UE) 2017/1485, sobre gestión de la red de transporte; Reglamento (UE) 2016/1719, sobre asignación de capacidad a plazo: Reglamento (UE) 2015/1222 asignación de capacidad y gestión de congestiones; y Reglamento (UE) 838/2010, mecanismo de compensación entre gestores de red de transporte.

7. Entre ellos: Reglamento (UE) 2017/2196, sobre códigos de red de emergencia y reposición del servicio; Reglamento (UE) 2016/1447, sobre códigos de red de sistemas de alta tensión y parque eléctrico; Reglamento (UE) 2016/1388 sobre códigos de red de conexión a la demanda; y Reglamento (UE) 2016/631 de códigos de red de generadores.

8. En la actualidad, los objetivos son los siguientes: reducción de al menos un 40 % de las emisiones de gases de efecto invernadero con respecto a los niveles de 1990; incremento del 32 % de la cuota de las energías renovables en el consumo de energía (artículo 3 de la Directiva 2018/2001); y mejora de la eficiencia energética en un 32,5 % (artículo 1 de la Directiva 2012/27, en la redacción dada por la Directiva 2018/2002).

9. Es el caso del Reglamento (UE) n.° 994/2010 sobre medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas se adoptó el 20 de octubre de 2010, Directiva 2009/73/CE.

10. Sobre la cuestión, véase TORNOS MAS, J., «La distribución de competencias en el sector energético», en MUÑOZ MACHADO, S., SERRANO GONZÁLEZ, M., y BACIGALUPO SAGGESE, M. (Dirs.) Derecho de la Regulación Económica, III. Sector Energético, Iustel, Madrid 2009, págs. 53-78; JOVER GÓMEZ-FERRER, JM, Régimen especial de producción de energía eléctrica, BOE, 2012, págs. 23-42. NAVARRO RODRÍGUEZ, P., Diccionario jurídico de la energía, Marcial Pons, 2012, principalmente, págs. 23 a 40; NARBÓN FERNÁNDEZ, J., «Problemas competenciales en el sector de las energías renovables», en REVUELTA PÉREZ, I. (Dir.) La regulación de las energías renovables a la luz del Derecho de la Unión Europea, Aranzadi, Cizur Menor, 2017, págs. 43 y ss.

11. Véanse, por ejemplo, las reglas siguientes del artículo 149.1: 16ª. (Sanidad), 17ª. (Seguridad social), 18ª. (régimen jurídico de las Administraciones Públicas, contratos y concesiones administrativas), 23ª. (medio ambiente, montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias), 27ª. (prensa, radio y televisión).

12. Véase, por ejemplo, la Ley 18/2008, de 23 de diciembre, de la Generalitat de Cataluña, de garantía y calidad del suministro eléctrico.

13. También en Cataluña: Decreto-ley 16/2019, de 26 de noviembre, de medidas urgentes para la emergencia climática y el impulso a las energías renovables.

14. Un ejemplo de este tipo de regulación, y de los numerosos problemas competenciales que puede suscitar, lo ilustra la Ley 11/1997m de 2 de diciembre, de regulación del sector eléctrico canario, muchas de cuyas disposiciones fueron anuladas por la STC 18/2011.

15. Sobre la distribución constitucional de competencias, la obra de referencia sigue siendo la obra de GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, 19ª. ed., Pamplona, 2020, en particular, el capítulo VI del título primero. Véase, también, entre otras muchas obras que cabría citar AJA, E., «La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Balance y perspectivas», en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 4, 1989.

16. Sobre el concepto general de bases dice, por ejemplo, la STC 120/2016 (FJ 3): “En la STC 4/2013, de 17 de enero, FJ 5, citada por las SSTC 32/2016, FJ 4, y 62/2016, de 17 de marzo, FJ 7, el Tribunal declaró que «el ámbito de lo básico, desde la perspectiva material, incluye las determinaciones que aseguran un mínimo común normativo en el sector material de que se trate y, con ello, una orientación unitaria y dotada de cierta estabilidad en todo aquello que el legislador considera en cada momento aspectos esenciales de dicho sector material (STC 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 6, con cita de las SSTC 1/1982, de 28 de enero; 48/1988, de 2 de marzo; 147/1991, de 4 de julio, y 197/1996, de 28 de noviembre)”.

17. Véase, al respecto, STC 248/1988, FJ 4°.

18. Paradigmático es el caso del Estatuto de Autonomía del País Vasco, que le atribuye «el desarrollo legislativo y la ejecución dentro de su territorio de la legislación básica del Estado» del régimen minero y energético (artículo 11.2.c); no obstante, otros Estatutos, como el de Cataluña, tienen formulaciones más casuísticas (véase el artículo 133).

19. Así, por ejemplo, SSTC 87/1987 y 69/1988, que se citan en la STC 197/1996.

20. Así lo señala la STC 18/2011, al decir que «no podría afirmarse con carácter general, y menos aún absoluto, que en un sector tan importante para el desarrollo de la actividad económica general como el del petróleo… las competencias específicas, por ejemplo en materia energética, hayan de prevalecer necesariamente y en todo caso sobre las relativas a la planificación económica; y mucho menos que las primeras hayan de desplazar totalmente a las segundas», pues todas ellas «han de ejercerse conjunta y armónicamente, cada cual dentro de su respectivo ámbito material de actuación, que será preciso delimitar en cada caso». Por ello, dentro de la competencia estatal de dirección general de la economía que el Tribunal Constitucional reconoce al Estado se incluyen «no sólo las genéricas competencias relativas a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sino también las más específicas de ordenación del sector energético, referentes a las bases del régimen del mismo». Destaca en relación con este aspecto la misma STC 18/2011 que el sector eléctrico, «no sólo constituye un sector estratégico para el funcionamiento de cualquier sociedad moderna, representando por sí mismo una parte muy importante dentro del conjunto de la economía nacional, sino que es clave como factor de producción esencial para la práctica totalidad de los restantes sectores económicos, condicionando de manera determinante en muchos casos su competitividad». De esta manera, pues, tanto un título como otro habilitarían a establecer los principios ordenadores del sector eléctrico.

21. En este sentido, es expresiva la STC 32/2016, cuyo FJ 4 dice así: «c) (…)En el caso de la ordenación del sector eléctrico la intervención de la norma reglamentaria, amparada tanto en el título general relativo a la planificación de la economía (art. 149.1.13 CE) como en el más específico relativo al sector energético (art. 149.1.25 CE), se justifica por la importancia del sector eléctrico para el conjunto de la economía nacional y por su carácter esencial para la totalidad de los sectores económicos y para la vida cotidiana (STC 148/2011, de 28 de septiembre, FJ 6), así como en los casos en los que la propia norma legal lo reclama para completar la regulación de la disciplina básica por ella definida y conseguir la exigible calidad y seguridad en el suministro y también por su carácter marcadamente técnico, justificativo de su tratamiento por normas reglamentarias (STC 4/2013, FJ 5)».

22. No obstante, el Tribunal Constitucional sí que ha establecido que no puede establecerse las bases mediante resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía, cuya intervención en este sector, incluso a nivel normativo, no ha resultado extraña (STC 120/2016, FJ 7, en relación con el recurso interpuesto contra algunos artículos del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

23. De forma también expresiva lo dice la STC 60/2016, al referirse al artículo 9 de la LSE, reguladora del autoconsumo, que «define el régimen básico de la actividad de uno de los sujetos que interviene en el sistema eléctrico, definición que ha de responder a unas características homogéneas en un sistema que opera de forma única para todo el territorio nacional» (RTC 2016\60, FJ 3). La misma Sentencia recuerda otra anterior (la STC 32/2016, RTC 2016\32, FJ 9) para aplicar el mismo criterio a los distribuidores, «teniendo presente –dice– que al Estado corresponde establecer, tanto la regulación básica aplicable a los sujetos del sistema eléctrico, entre los que se encuentran los distribuidores, como las directrices que han de regir las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica». Y todavía, en el FJ 6, dice la citada STC 60/2016, que «siendo los comercializadores uno de los sujetos que interviene en el sistema eléctrico el Estado está competencialmente habilitado ex art. 149.1.25 CE para establecer el régimen común aplicable a los mismos».

24. Así lo señala la STC 120/2016 (FJ 3, que cita las SSTC 32/201 y 18/2011), al afirmar que las bases incluyen la necesidad de establecer principios de igualdad suficiente entre quienes realizan la actividad en diferentes zonas del territorio y la fijación de condiciones equiparables entre los usuarios.

25. Dice, a este respecto, la STC 18/2011 (FJ 10): «Ahora bien, la competencia estatal no se agota aquí, sino que comprende además la coordinación ex art. 149.1.13 CE. Esto es, le corresponde al Estado una facultad de coordinación que presupone lógicamente la existencia de competencias autonómicas, aun de mera ejecución, que deben ser respetadas, y con la que se persigue, en esencia, la integración de la diversidad de las partes del sistema en el conjunto del mismo mediante la adopción por el Estado de medios y sistemas de relación, para asegurar la información recíproca, la homogeneidad técnica en ciertos aspectos y la acción conjunta de las autoridades estatales y autonómicas en el ejercicio de sus respectivas competencias, todo ello con el fin de evitar contradicciones o reducir disfunciones que pudieran impedir o dificultar el funcionamiento del sistema (por todas, SSTC 32/1983, de 28 de abril, FJ 2; 45/1991, de 28 de febrero, FJ 4; 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 4 B); y 194/2004, de 10 de noviembre, FJ 8)».

26. Dice así: «De este modo, la regulación de un régimen económico único para todo el territorio nacional en la materia que nos ocupa tiene naturaleza básica, al ser necesaria esa regulación uniforme para calcular la retribución de los distintos operadores que realizan las diferentes actividades destinadas al suministro eléctrico y para repercutir los costes sobre los consumidores». En este sentido, cabe citar también el FJ 5°. de la STC 120/2016.

27. La STC4/2013 (FJ 5) dice: «La fijación uniforme de estos procedimientos de operación se justifica en razón de que los costes de la operación de las redes de distribución constituyen uno de los elementos que se toman en consideración para calcular la retribución de la actividad de distribución de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico (art. 14.8 LSE), operación que debe realizarse, «mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español» (art. 14.3 LSE). Se garantiza así el principio de igualdad territorial en cuanto a la retribución de los distribuidores, para el nivel de calidad determinado por la normativa estatal. Sobre la naturaleza básica de la regulación del régimen económico ya hemos señalado que «el establecimiento del régimen económico del sector eléctrico ‘constituye uno de los aspectos fundamentales de su ordenación’ (STC 18/2011, FJ 8), así como que ‘la regulación de un régimen económico único para todo el territorio nacional en la materia que nos ocupa tiene naturaleza básica, al ser necesaria esa regulación para calcular la retribución de los distintos operadores que realizan las diferentes actividades destinadas al suministro eléctrico y para repercutir los costes sobre los consumidores’ (FJ 21 a))» (STC 4/2013, FJ 10). Desde otra perspectiva, en la medida en que estos procedimientos buscan garantizar el adecuado funcionamiento de la red de distribución eléctrica se relacionan también con la continuidad y la calidad del suministro eléctrico de suerte que «constituyen un común normativo necesario para asegurar el principio de garantía del suministro de energía eléctrica a todos los demandantes del mismo, con la necesaria continuidad y calidad».

28. Señala, a este respecto, que si bien como regla general lo básico es el común denominador normativo, lo que supone un régimen normativo unitario, debe también entenderse incluidas las necesarias adaptaciones a los sistemas insulares y extrapeninsulares, dado que su finalidad, dice, es “garantizar que, al igual que se establece para el sistema eléctrico peninsular, también en los territorios insulares y extrapeninsulares se realice el suministro de energía eléctrica a los consumidores en condiciones de calidad, fiabilidad y seguridad y al menor coste posible, habiendo de adoptarse para ello las modulaciones que sean necesarias en el sistema general para atender a las especificidades de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares” (FJ 8).

29. Así lo dice la ya citada STC 60/2016 en su FJ 7:

«7. También debemos desestimar la impugnación del art. 51 LSE, relativo a la calidad del suministro eléctrico, cuestionado por lo que se considera un carácter excesivamente detallado de su regulación.

Como recuerda la STC 32/2016, FJ 12, «la doctrina de la mencionada STC 4/2013, FJ 5, conduce a la desestimación de la impugnación. En la mencionada Sentencia el Tribunal consideró que la regulación de la entonces vigente Ley 54/1997 y, en especial, su art. 48, que no presenta sustanciales diferencias, salvo lo que inmediatamente se dirá, con el impugnado art. 51 LSE, era, además de indudablemente básica desde la perspectiva formal, merecedora de esa misma calificación desde un punto de vista material, por cuanto declaramos, que se regulaban ‘…aspectos relacionados con la continuidad y la calidad en el suministro eléctrico que constituyen un común normativo necesario para asegurar el principio de garantía del suministro de energía eléctrica a todos los demandantes del mismo, con la necesaria continuidad y calidad, principio proclamado en el art. 10.1 de la Ley del sector eléctrico y cuyo carácter básico hemos declarado en la STC 18/2011, FJ 8. Por otro lado, el establecimiento de unas determinadas medidas de calidad del suministro de energía eléctrica constituye también, como ya hemos señalado en la STC 148/2011, FFJJ 6 y 8 in fine, una garantía tanto para los consumidores como para el correcto funcionamiento de los diferentes sectores de la economía nacional. Por ello, estos preceptos presentan también una clara dimensión básica desde la perspectiva material’».

30. Así, en efecto, la STC 68/2017 (FJ 4), tras exponer que el principio de sostenibilidad económica y técnica justifica la inclusión dentro de lo básico de las modalidades de autoconsumo, para que sean homogéneas en todo el territorio, declaró en su FJ 6 la inconstitucionalidad del inciso que prohibía que un generador se conectara a la red interior de varios consumidores (autoconsumo en zonas comunes), dado que ello no venía requerido por criterios técnicos, y debía, por ello, permitirse a las Comunidades Autónomas que contemplaran dicha posibilidad.

31. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que basta que se dé una de las dos condiciones que enumera el artículo (esto es, que el aprovechamiento afecte a otra Comunidad o que el transporte de energía salga de su ámbito territorial) para que la competencia de autorización sea estatal (SSTC 12/1984, FJ 1°., 119/1986, FJ 6°., 67/1992, FJ 2°., 74/1992, FJ 1°. y 108/1996, FJ 3°., entre otras).

32. Dice así:

«Artículo 3. Competencias de la Administración General del Estado.

Corresponden a la Administración General del Estado, en los términos establecidos en la presente ley, las siguientes competencias:

13. Autorizar las siguientes instalaciones eléctricas:

a) Instalaciones peninsulares de producción de energía eléctrica, incluyendo sus infraestructuras de evacuación, de potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos, instalaciones de transporte primario peninsular y acometidas de tensión igual o superior a 380 kV.

b) Instalaciones de producción incluyendo sus infraestructuras de evacuación, transporte secundario, distribución, acometidas, líneas directas, y las infraestructuras eléctricas de las estaciones de recarga de vehículos eléctricos de potencia superior a 250 kW, que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, así como las líneas directas conectadas a instalaciones de generación de competencia estatal.

c) Instalaciones de producción ubicadas en el mar territorial.

d) Instalaciones de producción de potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos ubicadas en los territorios no peninsulares, cuando sus sistemas eléctricos estén efectivamente integrados con el sistema peninsular, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25.2.

e) Instalaciones de transporte primario y acometidas de tensión nominal igual o superior a 380 kV ubicadas en los territorios no peninsulares, cuando estos estén conectados eléctricamente con el sistema peninsular.

El TC ha declarado explícitamente la conformidad con la distribución constitucional de competencias del 3.13.a) (STC 32/2016, FJ 5, que recuerda la doctrina recogida en la STC 181/2013, FJ 7, en relación con la Ley de 1997). En análogo sentido, cabe citar la STC 36/2017 (F.J. 5), en relación con las instalaciones renovables.

33. «Comenzando por este último aspecto, la atribución al Ministerio de Industria, Energía y Turismo de la competencia ejecutiva de resolución de las controversias su examen ha de partir de la doctrina del Tribunal respecto a la asunción por el Estado de facultades ejecutivas en materias en las que ostenta competencias básicas. La STC 102/2013, de 23 de abril, FJ 6, y doctrina allí citada, ha señalado que la consideración como materialmente básicas de funciones ejecutivas ha sido admitida por este Tribunal «cuando las competencias de ejecución están estrechamente vinculadas al mantenimiento y efectividad de las normas de carácter básico». En concreto, por lo que se refiere al sector eléctrico, hemos apreciado ese carácter materialmente básico de ciertas medidas de ejecución que tenían por finalidad la garantía del suministro eléctrico (así, STC 18/2011, FJ 6) o la determinación de su régimen económico (STC 148/2011, FJ 6, con remisión a la STC 18/2011, FJ 21 a)). Además, en la ya mencionada STC 102/2013 examinamos la medida consistente en el traspaso –por parte del Ministerio competente– de los clientes de un comercializador a otro de último recurso, en el caso de incumplimiento de sus obligaciones de contratación, pago o prestación de garantías frente al sistema eléctrico, considerando que se trataba de una medida cuyo ejercicio trascendía el ámbito autonómico y cuya finalidad última no era otra que garantizar un suministro de energía eléctrica adecuado y de calidad, concluyendo (FJ 8) que resultaba «complemento necesario para preservar lo básico por su incidencia en el correcto funcionamiento del entero sistema eléctrico (art. 149.1.25 CE) y, con ello, en el régimen económico de este importante sector para la economía nacional (art. 149.1.13 CE)».

34. En este sentido, el artículo 7 de la vigente LSE –como antes el artículo 10 de la LSE de 1997– recoge la potestad del Gobierno de adoptar determinadas medidas necesarias para garantizar el suministro cuando concurran las circunstancias previstas en su apartado 2. Entre tales medidas se incluye, por ejemplo, la operación directa de las instalaciones de generación, transporte o distribución o el establecimiento de limitaciones para los productores o para el acceso a la red. El Tribunal Constitucional, en relación con el artículo 10 de la LSE de 1997, declaró la conformidad con la Constitución de esta atribución, por considerar que se trataba de un «un complemento necesario para la consecución de las finalidades a las que responde la normativa básica estatal constituida por la Ley del sector eléctrico, que pueden sintetizarse en dos: la garantía del suministro eléctrico, dadas las graves consecuencias que la falta del mismo puede tener para los consumidores y para el desarrollo de toda la actividad económica del país, y, en segundo lugar, el establecimiento del régimen económico del sector eléctrico, que constituye uno de los aspectos fundamentales de su ordenación» (STC 18/2011, FJ 9).

35. El TC, con carácter general, ha declarado la posibilidad de que el Estado puede establecer un registro que es instrumental respecto de una competencia básica, siempre que no condicione indebidamente la competencia autonómica (STC 197/1996, FJ 13). En esta línea, resulta particularmente relevante la más reciente STC 32/2016, en la que se trazan los límites entre aquello que puede hacer el Estado cuando establece un registro estatal, y aquello que no puede, por cuanto corresponde a las competencias autonómicas; dice así su FJ 6:

«En cuanto a la tacha específica que se formula al artículo 9.4, hemos de partir de nuestra doctrina en materia de registros administrativos, recordada recientemente en la STC 45/2015, de 5 de marzo, FJ 6 a), de la que se deduce que «sin olvidar las diferencias entre unas y otras materias desde los diferentes criterios de distribución competencial», «es constitucionalmente posible la creación de un Registro único para todo el Estado que garantice la centralización de todos los datos a los estrictos efectos de información y publicidad» (SSTC 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 12, y 11/2015, de 5 de febrero, FJ 6). Aunque también este Tribunal ha señalado (STC 85/2015, de 30 de abril, FJ 5, con cita de otras) que «en estas cuestiones el Estado debe aceptar como vinculantes las propuestas de inscripción y de autorización o de cancelación y revocación que efectúen las Comunidades Autónomas que ostentan las competencias ejecutivas’ en la materia. Pues si las facultades del Estado están circunscritas a la potestad de normación para la creación de un Registro único, estas otras facultades, de índole ejecutiva, exceden de su ámbito de actuación competencialmente posible».

En esta línea, la STC 68/2017 declaró la inconstitucionalidad de determinados artículos del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, de instalaciones de autoconsumo, pues consideró que las funciones que se atribuían al registro administrativo de autoconsumo, consistente en el control y seguimiento de los consumidores acogidos al autoconsumo, podía ser ejercida por las Comunidades Autónomas sin afectar a la homogeneidad del sistema (FJ 10).

36. En las tantas veces citada STC 18/2011, el TC admitió la posibilidad, con determinadas condiciones, de que el Estado sujete el ejercicio de una competencia autonómica a su previo informe vinculante. Así, recordando la jurisprudencia anterior (SSTC 36/1994, de 10 de febrero, FJ 5; 149/1991, de 4 de julio, FJ 7 A c); 133/1997, de 16 de julio, FJ 9 B) a); 40/1998, de 19 de febrero, FJ 38; y 46/2007, de 1 de marzo, FJ 10), declaró que esta técnica es admisible cuando las dos voluntades que concurren en el acto, la del Estado mediante el informe vinculante y la de la Comunidad Autónoma que adopta el acto, versan sobre asuntos de su propia competencia. De esta manera, dice, el informe vinculante «se configura como «un expediente de acomodación o integración entre dos competencias concurrentes —estatal y autonómica— que, partiendo de títulos diversos y con distinto objeto jurídico, convergen sobre un mismo espacio físico, y que están llamadas, en consecuencia, a cohonestarse» (FJ 7 a), si bien «la ‘conformidad’ de la Administración estatal… sólo habrá de considerarse exigible cuando dicha declaración afecta a espacios o enclaves físicos sobre los que se proyecte una competencia estatal concurrente, a fin de garantizar, efectivamente, la integridad de la competencia del Estado» (FJ 7 c)”). Por ello, la utilización de esta técnica sólo es admisible cuando el informe preceptivo y vinculante se funda en el ejercicio de una competencia propia, distinta de la materia sobre la cual la CA ejerce su competencia. En este sentido, cabe citar también la STC 18/2011 (F.J. 21) y la STC 32/2016 (FJ 8).

37. STC 197/1996, FJ 17.

38. STC 197/1996, FJ 18.

39. STC 36/2017, FJ 3; STC 68/2017 FJ. 13.

40. STC 36/2017, cuyo F.J. 4 dice así:

«A la vista de los argumentos aportados, debemos concluir que los presupuestos necesarios para fundamentar una excepcionalidad ejecutiva concurren en el supuesto que se examina. Aunque se trata de inspecciones que se desarrollan íntegramente dentro el territorio de la Comunidad Autónoma, tienen por finalidad la «comprobación del cumplimiento de los requisitos necesarios para el otorgamiento y mantenimiento» del derecho a la retribución específica. La ordenación del régimen retributivo específico y su adjudicación en concurrencia competitiva corresponde al Estado. Como se indicó anteriormente, el régimen retributivo específico se caracteriza por una notable complejidad técnica pues incluye numerosos parámetros retributivos. Por tanto, de forma similar a como argumentamos en la STC 32/2016, FJ 10, no puede excluirse totalmente que las referidas inspecciones incidan en el correcto funcionamiento del régimen retributivo específico que corresponde garantizar al Estado, pues la experiencia que se obtenga mediante la realización directa de la actividad de inspección podrá contribuir a la mejora del régimen retributivo especifico, a través de las revisiones y actualizaciones que contempla el propio Real Decreto. Por otra parte, conforme a su dicción literal, la atribución a un órgano estatal de la función de inspección se circunscribe a la mencionada finalidad y, por lo tanto, deja a salvo la capacidad autonómica para realizar inspecciones en el ámbito de sus competencias. El precepto no es, por tanto, excluyente de las competencias autonómicas en la materia en aquellos supuestos que no estén vinculados a aspectos básicos que corresponde garantizar al Estado. Es posible entonces que las Comunidades Autónomas realicen las inspecciones que consideren necesarias sobre los aspectos vinculados a su propio ámbito de competencias».

41. Como puede ser el caso de las que regulan el régimen retributivo de los sistemas eléctricos no peninsulares.

42. Así lo hace, en particular, para el régimen eléctrico MUÑOZ MACHADO, S., «Introducción al sector energético: regulación pública y libre competencia», en MUÑOZ MACHADO, S., SERRANO GONZÁLEZ, M., y BACIGALUPO SAGGESE, M. (Dirs.) Derecho de la Regulación Económica, III. Sector Energético, Iustel, Madrid 2009, págs. 17-51.

43. Véase al respecto, por ejemplo, MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Público General, Tomo XIV. La actividad regulatoria de la Administración, BOE, 2015, págs. 23 y sigs.; y MONTERO PASCUAL, J.J., «La Actividad administrativa de regulación», en Revista Digital de Derecho Administrativo, n.° 12, 2014. No obstante, como este último autor pone de manifiesto, es preciso no caer con ello en un concepto amplio de “actividad administrativa de regulación” que lleve, en la práctica a identificar con esta expresión toda la intervención de la Administración en el sector económico.

44. Sobre el modelo de Estados Unidos y su posterior trasplante a Europa resulta esencial la obra de Montero Pascual, a quien aquí seguimos; véase MONTERO PASCUAL, J.J., La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia: entre la actividad administrativa de regulación y el derecho de la competencia, Tirant lo Blanch, 2013; y MONTERO PASCUAL, J.J., Regulación económica: la actividad administrativa de regulación de mercados, Tirant lo Blanch, 2018.

45. Conviene tener en cuenta que el debate sobre las técnicas regulatorias no es, en absoluto, una cuestión cerrada en la bibliografía americana; resulta de sumo interés para ver el panorama actual la obra de BALLEISEN, E.J. y MOSS, D.A., Government and Markets: Toward a New Theory of Regulation, Cambridge University Press, 2010.

46. Como dice N. Ruiz Palazuelos, la normativa comunitaria es, en el continente, el punto de partida de las técnicas regulatorias, y también permite dar cierta unidad al fenómeno, con las particularidades que haya en el derecho nacional; véase RUIZ PALAZUELOS, N., Regulación económica y Estado de Derecho, Tirant Lo Blanch, 2018, Valencia, 2018, particularmente, págs. 29 y sigs. Véase también MONTERO PASCUAL, J.J., Regulación económica: la actividad administrativa de regulación de mercados, op. cit., págs. 33 y sigs.

47. Conviene tener en cuenta, en efecto, que en muchos países, en las denominadas industrias en red, como la del sector eléctrico, habían estado configuradas sobre la base de la gestión directa o indirecta por parte de la Administración.

48. Ya la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad contemplaba la designación por los Estados de una autoridad independiente, a la que se debían conferir determinadas atribuciones; la regulación hoy, contenida en la Directiva (UE) 2019/944, es mucho más completa (véase, en particular, su capítulo VII, bajó la rúbrica “Autoridades reguladoras”.

49. Con todo, ha habido autores que han hablado de servicio público eléctrico, si bien proponiendo, al tiempo, la “reactualización” de la categoría; véase, la obra de 1994 de GIMENO FELIU, J.M., El servicio público eléctrico en el mercado interior europeo, Civitas, Madrid, 1994, en particular, págs. 113 y ss.

50. Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «El régimen jurídico de la electricidad durante el siglo de vida de la Compañía Sevillana de Electricidad», en Compañía Sevillana de Electricidad. Cien años de historia, Fundación Sevillana de Electricidad, 1994, pág. 98 y ss.; en particular, pág. 112.

51. Sobre los delegados, véase BOSCH, F.X., «Restricciones de energía eléctrica en los primeros años del Franquismo. Las Delegaciones Técnicas Especiales para la regulación y distribución de energía eléctrica, 1944-1958», Revista de Historia Industrial, n.° 35, págs. 165-185, 2007.

52. Seguimos aquí en buena medida a Montero Pascual, el cual da la siguiente definición estricta de regulación: «Entendemos la regulación como la actividad de la administración consistente en el control continuo de un mercado mediante la imposición a sus operadores de obligaciones jurídicas proporcionales a propósitos de interés general objetivamente determinadas según la valoración que en un ámbito de extraordinaria discrecionalidad realiza la administración»; y articula el concepto en torno a los siguientes elementos: actividad de la Administración alteridad, control, continuidad y discrecionalidad. Véase MONTERO PASCUAL, J.J., «La Actividad administrativa de regulación», op. cit.

53. En relación con los fines públicos, señala DE LA QUADRA-SALCEDO diferentes fines que puede seguir la técnica de la regulación: regular el mercado para que funcione como tal mercado; los vinculados a las insuficiencias del mercado, que persiguen que el servicio llegue a todos los ciudadanos; y en tercer lugar, otros fines, como es el de la descarbonización en el caso del sector eléctrico; si bien, a su juicio, el concepto de regulación tiene su núcleo y se sentido más estricto en el primer ámbito, lo cierto, dice, es que el concepto más general abarca los tres tipos de fines; véase DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, T., «Riesgo regulatorio y contractualización de la regulación por operadores y poderes públicos», en VV.AA. Riesgo regulatorio en las energías renovables II, Aranzadi, 2015, págs. 29 y ss, en particular, págs. 40-42.

54. La importancia de este elemento es acentuada oportunamente por Montero Pascual, al señalar que hay algo más que supervisión (vigilancia del respeto a la Ley), hay control, en la medida en que se imponen obligaciones a los sujetos regulados; MONTERO PASCUAL, J.J., «La Actividad administrativa de regulación», op. cit. págs. 29 y 30.

55. Esta idea de subsidiaridad se pone de manifiesto, como luego veremos, en cada una de las técnicas a través de las cuales se instrumenta la regulación; un ejemplo: la retribución de las actividades del sector eléctrico se produce como regla general, a través del mercado. El ejemplo paradigmático es el de la generación de electricidad: en determinados casos, la retribución a través de mercado puede no ser suficiente para garantizar el cumplimiento de los fines públicos, como cuando se trata de garantizar cierta producción renovable o garantizar un precio de electricidad para el consumidor final en un sistema aislado igual al de la península, a pesar del superior coste de la electricidad. La imposibilidad del mercado de lograr estos fines es la que hace entrar la técnica regulatoria, a través de retribuciones administrativamente establecidas.

56. Este fenómeno ha sido puesto de manifiesto de forma casi unánime por la doctrina; véase, por ejemplo: ARIÑO ORTIZ, G., «El control judicial de las entidades reguladoras. La necesaria expansión del Estado de Derecho», en Revista de Administración Pública, núm. 182, 2010. MONTERO PASCUAL, J.J., «La Actividad administrativa de regulación», op. cit.; RUIZ PALAZUELOS, N., Regulación económica y Estado de Derecho, op. cit., págs. 173 y sigs.; SANTAMARÍA PASTOR, J. A., «Sectores regulados y competencia: un dilema complejo», en Las técnicas de regulación para la competencia: una visión horizontal de los sectores regulados, Iustel, Madrid, 2011.

57. Véase el artículo 7 LSE.

58. Como dice Pascual Montero, «el rasgo diferenciador de la actividad administrativa de regulación es la discrecionalidad de la administración para imponer obligaciones a las empresas prestadoras de servicios de interés general» MONTERO PASCUAL, J.J., “La Actividad administrativa de regulación”, en Revista Digital de Derecho Administrativo, n.° 12, 2014, pág. 41.

59. Sobre la cuestión se tratará en un capítulo posterior de esta obra; el dictamen 715/2020, en relación con el proyecto de Real Decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, hacía referencia expresa a la cuestión de la naturaleza de este procedimiento.

60. Esta segunda fase es fundamental; si se omite, esto es, si se pasa de la Ley –que define el interés general en términos no concretos– al acto que aplica caso por caso la potestad regulatoria, la posibilidad de convertir la discrecionalidad en arbitrariedad es mayor, y las dificultades de control de la actuación administrativa se dificulta considerablemente; véase ARIÑO ORTIZ, G., «El control judicial de las entidades reguladoras. La necesaria expansión del Estado de Derecho», op. cit., pág. 37.

61. Sobre la cuestión, véase ARANA GARCÍA, E., “Uso y abuso del Decreto-Ley”, en Revista de Administración Pública, núm. 191, 2003, págs. 337-365.

62. Un ejemplo del control que lleva a cabo el Tribunal Constitucional en relación con el presupuesto habilitante para dictar reales decretos-leyes puede verse en la STC 48/2015, de 5 de marzo, en relación con el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Xunta de Galicia en relación con el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de pre-asignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos (principalmente, FFJJ 3°. a 6°.); esta doctrina fue luego reiterada en las SSTC 105/2015 y 106/2015. Véase también la STC 39/2013, en relación con el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto-ley 4/2006, de 24 de febrero, por el que se modifican las funciones de la Comisión Nacional de Energía.

63. Con todo, existe posibilidad de control cuando un Real Decreto-ley vulnera las normas comunitarias; así se estimó en la Sentencia de 7 de febrero de 2012 (RJ 2012\3348), de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se declaran inaplicables determinados preceptos del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por estimar que eran contrarios al artículo 3.1 y 2 de la Directiva 2003/54.

64. Un ejemplo reciente de la modificación de una orden ministerial a través de este tipo de norma es el Real Decreto-ley 5/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores, cuyo artículo 4 modifica la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. En estos casos, se pueden plantear problemas de seguridad jurídica no menores, como son los relativos al rango que tendría el precepto de la Orden Ministerial que ha sido modificado a través del Real Decreto-ley.

65. Se deja de lado la aprobación de determinadas normas a través de resoluciones del Secretario de Estado de Energía, cuestión que será abordada en un capítulo posterior, al estudiar el régimen de la gestión económica y técnica del sistema.

66. Véase, por ejemplo, el dictamen 76/2020 sobre el entonces proyecto de Real Decreto por el que se regula el régimen económico de energías renovables, para instalaciones de producción de energía eléctrica, en el que se señalaba lo siguiente:

«A juicio del Consejo de Estado, en este punto se plantea la cuestión de si la regulación del real decreto tiene suficiente densidad regulatoria, o, si, por el contrario, las constantes remisiones a la orden ministerial –y los términos en que se hacen– pueden considerarse excesivas. Pero, para abordar dicho problema, ha de analizarse, en primer término, cuál es la función que desempeña la orden ministerial que, a lo largo de la norma y la memoria, acaso aparezca algo desdibujada. (…)

Por ello, se estima necesario que el real decreto sea revisado en profundidad, con el fin de dar una mayor densidad regulatoria al régimen, dando concreción a las variables y conceptos enunciados en él, lo que puede hacerse de dos formas: primero, determinando explícitamente cuál es la función de cada una de las variables, lo que a menudo se explica en la memoria sin recogerlo expresamente en la norma; y segundo, previendo criterios adicionales que permitan acotar debidamente el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de la orden ministerial. De este modo, se salvaría el papel del real decreto como norma reguladora de los criterios y conceptos básicos, sin perjuicio de permitir a la orden ministerial desarrollar estos conceptos en la medida en que resulta necesario para realizar su ajuste a los distintos tipos de subastas. Hecha esta consideración de carácter general, será luego, en las observaciones al articulado, cuando se harán observaciones particulares a cada uno de los conceptos».

67. La CNMC fue creada por la Ley 3/2013, que tuvo por objeto agrupar las funciones regulatorias y de competencia que, hasta ese momento, eran supervisados por la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la Comisión Nacional de la Competencia, el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión Nacional del Sector Postal, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.

68. Un estudio general y exhaustivo de la potestad normativa de los organismos de denominada Administración independiente puede verse en: GARCÍA MANZANO, P., Los reglamentos de las Administraciones Independientes, Civitas, 2013.

69. Un análisis de la cuestión puede verse en RODRÍGUEZ PARAJA, M.A., La regulación ante la transición renovable: nuevas perspectivas, en CRUZ FERRER, J. (Dir). Energía y Derecho ante la transición renovable. Aranzadi, Pamplona, 2019, págs. 183 y ss. En términos críticos con dicha norma, puede verse COELLO DE PORTUGAL MARTÍNEZ DEL PERAL, I., Legislación de emergencia y CNMC: Estudio del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, 2019.

70. La primera fue la Circular 2/2019, de 12 de noviembre, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología de cálculo de la tasa de retribución financiera de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, y regasificación, transporte y distribución de gas natural, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 20 de noviembre de 2019. Con posterioridad se han publicado otras, todas ellas relativas a los sectores eléctrico y del gas.

71. Así lo hizo, en efecto, en la Sentencia 135/1992, en la que el Tribunal Constitucional afirmó lo siguiente (RTC 1992\135, F.J. cuarto):

«La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el art. 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia (Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1ª. y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, arts. 1 y 9), que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación.

La intervención de esta institución no se legitima por su carácter discrecional. La discrecionalidad es una modalidad del ejercicio de otras potestades, pero no es una de tantas, como a veces se ha dado en decir, ni en ningún caso puede ser utilizada por sí misma como habilitante de ellas (STC 96/1984, fundamento jurídico 6°.). Ahora bien, una ordenación racional de atribuciones las encomendará a quien tenga la idoneidad para llevarlas a buen término, pero la auctoritas no conlleva necesariamente el imperium o la potestas, que son obra directa de la Ley. Precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege».

72. El propio Tribunal Constitucional ha afirmado la misma posibilidad en relación con la CNMV (STC 133/1997, de 16 de julio). El Consejo de Estado, con ocasión de la consulta del proyecto de Ley de creación de la CNMC afirmó, igualmente, la legitimidad de la atribución de potestad normativa a la CNMC (dictamen 870/2012).

73. Un detallado análisis del panorama de derecho comparado puede verse en GARCÍA MANZANO, op. cit., págs. 59-102.

74. Este rasgo fue destacado por el Consejo de Estado: «Que no es genérica (la potestad normativa de la CNMC) implica que no cuenta con una competencia general para dictar normas en los ámbitos a los cuales se extiende su supervisión –el mercado energético en este caso–, sino que responde a un principio de atribución: solo tiene potestad para dictar Circulares allí donde una norma se lo reconoce expresamente» (dictámenes 823/2019, 824/2019, 825/2019, 836/2019, 837/2019, 879/2019, 942/2019, 943/2019, 944/2019, 975/2019 y 1080/2019). Un ejemplo de la aplicación de esta doctrina puede verse en el dictamen 273/2020, sobre el proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología y condiciones del acceso y de la conexión a las redes de transporte y distribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica.

75. Como dice P. García Manzano, «se trata de una potestad no originaria o de derecho común (como es la del Gobierno ex artículo 97 de la Constitución), sino propiamente de atribución, aunque construida sobre bases formales bien diversas a la potestad reglamentaria de los Ministros: no por delegación, sino a través de la atribución normativa en que consiste la remisión que otorga la ley en cada caso a favor de las Administraciones dotadas de independencia»; GARCÍA-MANZANO, op. cit. págs. 55.

76. Sí que se incluye en el art. 21 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, relativo a la conservación de los números telefónicos de los abonados.

77. Sobre este Real Decreto-ley, véase CREMADES LEGUINA, A., Nuevas competencias de la CNMC al amparo del Real Decreto Ley 1/2019, en ORTEGA BURGOS, E., (Dir.), Mercados Regulados, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, págs. 271 y ss.

78. Decisión de 25 de julio de 2019, en virtud de la cual se cierra el procedimiento seguido contra España por la incorrecta transposición de las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE en el ordenamiento jurídico español.

79. Artículo 1 del citado Real Decreto-ley 1/2019. Sobre estas orientaciones, véase RODRÍGUEZ PARAJA, M.A., “La regulación ante la transición renovable: nuevas perspectivas”, en CRUZ FERRER (Dir.) Energía y Derecho ante la transición renovable, Aranzadi, 2019, págs. 183 y ss.; en particular, págs. 188-189.

80. Dice así el Consejo de Estado en el dictamen 823/2019, antes citado: «Por un lado, como se sigue de lo expuesto, los límites resultan de los propios términos en que se hace la habilitación, lo que implica que las Circulares no pueden regular materias que no queden dentro del ámbito material al que se refiere la habilitación o que, de alguna forma, han sido atribuidas expresamente a otra autoridad (por ejemplo, al desarrollo normativo por parte del Gobierno o de uno de sus miembros)».

81. Véase, al respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 2005, que tenía por objeto un recurso contra la Circular 1/2004 de la CNMV, de 17 de marzo (JUR 2006\9696, rec. 237/04).

82. Decía el dictamen 823/2019: “Dicho efecto –su inaplicación, pues no la derogación– deriva directamente de la Ley 3/2013, siendo el efectivo ejercicio de dicha potestad reglamentaria, por parte de la CNMC, la condición para que se produzca tal inaplicación.”

83. La determinación de los preceptos del real decreto que, con la entrada en vigor de una circular, dejan de ser aplicables no es tarea fácil. En el dictamen 823/2019, antes citado, se ponía de manifiesto esta circunstancia; el objeto de dicho dictamen era el entonces proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establecen las metodologías que regulan el funcionamiento del mercado mayorista de electricidad y de la gestión de la operación del sistema. Y, decía el dictamen, esta dificultad de establecer los preceptos que devienen inaplicables puede ilustrarse mediante la lectura del Real Decreto 2019/1997, que regulaba, entre otros aspectos, algunos que iban a ser objeto de la circular, lectura que no permite llegar a conclusiones claras y seguras sobre qué artículos siguen estando vigentes y cuáles dejarían de ser de aplicación como consecuencia de la nueva regulación recogida en la Circular.

En tales circunstancias, dejar vigente el real decreto o no clarificar el marco normativo supone desplazar al operador jurídico una carga excesiva con un notable incremento de la inseguridad jurídica. Por ello, en el citado dictamen se recordaba la necesidad de optar por mecanismos de cooperación, análogos a los ya previstos en el Real Decreto-ley 1/2019, con el fin de llevar a cabo dicha clarificación del marco normativo. Ello podría dar lugar posteriormente a la derogación formal de las normas reglamentarias que hubieran dejado de ser aplicables.

84. Se ha dicho a este respecto que el desarrollo de la denominada regulación inteligente supone promover la mejora de las normas no sólo desde la perspectiva formal, sino también material, y que, en este marco, la evaluación normativa ex ante y ex post tienen una importancia indiscutible, si bien la segunda –la evaluación ex post– ha sido prácticamente ignorada tanto por los poderes públicos como por la doctrina; DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., «Potestad legislativa y evaluación ex post de las normas: hacia un mejor parlamento a través de la regulación inteligente», Revista de las Cortes Generales, 2017, págs. 79-184, en particular, págs. 97-99.

85. Mercado Pacheco habla de una versión integrada y alargada del proceso legislativo, que incluiría tanto la fase preparatoria, como la de ejecución, control y evaluación de los resultados; MERCADO PACHECO, P., «Calidad de la Ley, evaluación de impacto normativo y argumentos económicos», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 47, 2013, págs. 85-108.

86. En relación con dicho método, se han puesto de manifiesto las limitaciones en el uso del análisis coste-beneficio MERCADO PACHECO, op. cit., págs. 102-107. F Marcos, por su parte, junto a tales limitaciones ha resaltado la importancia que puede tener el uso del estudio de impacto para valorar si se han cumplido los fines pretendidos y si se han producido efectos no deseados; MARCOS F., «Calidad de las normas y estudios de impacto normativo», Revista de Administración Pública, núm. 1792009, págs. 333-365. Véase también PONCE SOLÉ, J., «¿Mejores normas? Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial», en Revista de Administración Pública, 180, 2009, págs. 201-243 págs. 212 y ss.

87. Sobre esta Ley, véase PONCE SOLÉ, J., op. cit.

88. Véase, sobre esta regulación, GARCÍA-ESCUDERO, P., op. cit. págs. 448-449.

89. Así, por ejemplo, los dictámenes 1065/2018, en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan aspectos relativos a la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efectos invernadero en el período 2021-2030; y el dictamen 234/2019, en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se regulan las condiciones administrativas y técnicas del autoconsumo.

90. MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F. DE, op. cit. págs. 105-106.

91. Resulta sumamente expresiva, a mi juicio, la distinción entre la calidad formal de las normas, como manifestación de la técnica normativa, de la calidad material, que hace referencia a la eficacia y eficiencia para cumplir sus objetivos; MARCOS F., op. cit. págs. 337-342.

92. Sobre este aspecto, es fundamental: SUNSTEIN C.R, The Cost-Benefit Revolution, The MIT Press, 2018.

93. A esta necesidad de “identificar y clasificar los fallos del gobierno” alude de forma expresiva CRUZ FERRER, J., «La regulación de la transición renovable ante el trilema de la política energética», en Energía y Derecho ante la transición renovable (dir. por CRUZ FERRER) Aranzadi, 2019, pág. 37.

94. Se ha señalado por la doctrina que imponer una evaluación ex post de todas las normas, en lugar de aquellas que tienen determinadas características que las hacen especialmente susceptibles de tal análisis, puede no ser la mejor opción; en este sentido, MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, op. cit., pág. 178, señala que iniciar un procedimiento generalizado de evaluación es post es una iniciativa posiblemente abocada al fracaso. En análogo sentido, ROSE-ACKERMAN, S., «Impact Assessment and Cost-Benefit Analysis: What do They Imply for Policymaking and Law Reform?», en Revue Française d’Administration Publique, 140, 2011, págs. 787-806.

95. Entiendo que, dada la naturaleza de la CNMC, éste organismo debería tener un papel relevante en la evaluación ex post, sin perjuicio de las exigencias a las que a continuación me refiero; no obstante, el tema relativo a qué órgano ha de llevar a cabo dicha evaluación no es pacífico; así, mientras algunos como P. García-Escudero consideran que dicha evaluación debe llevarse a cabo por el poder ejecutivo (GARCÍA-ESCUDERO, P., Manual de técnica legislativa, 2011, Civitas, pág. 73); otros defienden un mayor protagonismo del Parlamento (MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, op. cit., pág. 181).

96. Ambos aspectos, el de la participación y la publicidad del informe, son resaltados por MONTALVO JÄÄSKELÄINEN F. D, op. cit., pág. 184.

97. Así se señalaba, en particular, en relación con el dictamen 53/2021, en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se establece la metodología de cálculo de los cargos del sistema eléctrico.

98. Root Cause Analysis. Mid-August 2020 Extreme Heat Wave, 13 de enero de 2021, publicado en http://www.caiso.com/about/Pages/News/SummerReadiness.aspx (consultado en febrero de 2021).

99. Con todo, como se ha visto al examinar la distribución constitucional de competencias, la litigiosidad en el ámbito constitucional ha sido también intensa.

100. Son interesantes, a este respecto, las reflexiones de Ariño Ortiz sobre el principio de deferencia que siguen los jueces británicos, que, dice, «han decidido, en negocios por lo general complejos, que es mejor respetar la esfera de atribuciones del regulador, sin enmendar sus criterios respecto al modo de resolver los problemas»; ARIÑO ORTIZ, G., El control judicial de las entidades reguladoras. La necesaria expansión del Estado de Derecho, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 182, 2010, págs. 28 y sigs.

101. GÓMEZ-FERRER RINCÓN, R., Análisis económico y regulación. A propósito de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 sobre las emisiones primarias de energía o subastas de capacidad virtual, en GARCÍA DE ENTERRÍA MARTÍNEZ-CARANDE, E., y ALONSO GARCÍA, R. (coord.) Administración y justicia: un análisis jurisprudencial: liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Vol. 1, 2012, págs. 1261-1284.

102. Los ejemplos en el artículo 14 LSE son múltiples, como cuando hace referencia a que para establecer el régimen retributivo «se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada» (artículo 14.3 LSE).

103. Particularmente clara es la STC 37/1998, también citada por Gómez-Ferrer.

104. Véase, por ejemplo, la Sentencia de 12 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6297), en cuyo FJ Séptimo, se dice lo siguiente: «Cabe, pues, que las normas reglamentarias sean nulas no solo en los casos en que carezcan por completo de análisis económico y presupuestario, sino también en aquellos otros en los que el que acompaña a la decisión de que se trate resulta ser de todo punto insuficiente de manera que no permita a la Memoria cumplir la importante finalidad que, a tenor de la normativa vigente, le es propia (motivar la necesidad y oportunidad de la norma, suministrar información relevante a la propia Administración y a sus destinatarios y facilitar, en su caso, el necesario control del ejercicio de la actividad). En el caso de autos, entendemos que la Memoria que acompaña al Real Decreto recurrido resulta palmariamente insuficiente, lo que determina la nulidad de la disposición reglamentaria que nos ocupa».

105. La estructura y contenido de la memoria del análisis de impacto normativo se establece en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, cuyo artículo 2 recoge de forma muy pormenorizada dicho contenido.

106. Un ejemplo de ello, entre los numerosos que existen, es el dictamen 204/2020, en relación con el anteproyecto de Ley de Cambio Climático y Transición Energética, en la que el Consejo de Estado llamó la atención sobre la necesidad de completar la memoria, en relación con aspectos muy relevantes de dicha Ley en relación con la previsión de un régimen específico de retribución de la generación renovable; se decía:

«En este contexto, debe justificarse adecuadamente en la memoria:

– primero, la necesidad de establecer de forma expresa y explícita en la Ley el objetivo de convocatorias de 3.000 MW al año, habida cuenta de la actual demanda de nuevos proyectos que, al parecer, superan en mucho dicha cifra;

– segundo, las razones que justifican la adopción de esquemas de convocatorias con reconocimientos de precios fijos a largo plazo (lo que supone que el precio de la producción será establecido, en parte, por una retribución previamente fijada, en lugar de a precios de mercado), habida cuenta de que, según se ha manifestado de forma reiterada en el trámite de participación pública, la situación actual de madurez de la tecnología eólica y fotovoltaica no requiere esquemas de retribución diferentes del mercado;

– y tercero, un análisis más detallado –y más claro en cuanto a sus conclusiones– de los efectos que este sistema podría tener sobre el precio de la energía eléctrica».

107. Las Sentencias del Tribunal Supremo que se refieren a la suficiencia o insuficiencia de la memoria, partiendo de la consideración de que ésta debe cumplir unos parámetros mínimos, es innumerable; cabe ver, por ejemplo, la Sentencia de 29 de abril de 2016 (RJ 2016, 4298), en la que se examinaba un recurso en relación con Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad.

108. No obstante, en este punto, no es posible dar una respuesta a priori, y es una cuestión que debe ser examinada caso por caso.

109. Véase, por ejemplo, la Sentencia de 7 de noviembre de 2017 (RJ 2017, 5872), F.D. Tercero, que cita la de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009): «En este sentido, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009), indicaba que “Aun cuando ciertamente la Orden no contiene una explicación pormenorizada de esta variable singular, la omisión no vicia de nulidad a la propia Orden. Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos».

110. Un ejemplo de ello, como puso de manifiesto el dictamen 715/2020, lo encontramos en el artículo 33 de la LSE, que regula el acceso y conexión a las redes.

111. Un ejemplo: el régimen de liquidación del sistema eléctrico, aprobado por Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, que no responde ya a la nueva estructura de costes e ingresos del sistema, y en particular, a la diferenciación entre peajes y cargos; véase, al respecto, el dictamen 53/2021, sobre el proyecto de Real Decreto por el que se establece la metodología de cálculo de los cargos del sistema eléctrico.

112. Aunque fuera del ánimo jurisdiccional, el siguiente ejemplo relativo a un análisis realizado por la Comisión para contrastar la conformidad del régimen nacional con el régimen comunitario de ayudas de Estado, puede mostrar lo que se dice. Se trata de la cuestión planteada en relación con el régimen retributivo adicional previsto para los sistemas eléctricos no peninsulares con el derecho comunitario de ayudas de Estado; véase, al respecto, la decisión de la Comisión de 28 de mayo de 2020 (“State aid SA.42270 (2016/NN) — Spain Electricity production in Spanish non-peninsular territories”). Sobre el régimen retributivo de renovables y las normas europeas de ayudas de Estado, véase ALONSO MAS, M.J., «Los sistemas de apoyo a las energías renovables desde el prisma de las ayudas de Estado», en REVUELTA PÉREZ, I. (Dir.), La regulación de las energías renovables a la luz del Derecho de la Unión Europea Aranzadi, Cizur Menor, 2017, págs. 97 y ss.

113. Un análisis muy detallado sobre las primeras resoluciones recaídas en los arbitrajes –algunas de las cuales, por cierto, han sido anuladas luego–, que ilustra además los cambios de criterios de estos tribunales, puede verse en REQUENA CASANOVA, M., «Los arbitrajes de inversiones contra España por los recortes a las energías renovables: ¿cambio de tendencia en la saga de arbitrajes o fin de etapa tras la sentencia Achmea?», en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental num.42/2019.

114. Esto, como es sabido, y como se verá con mayor detalle en otros capítulos, ha ocurrido con la reforma del régimen de retribución de la generación renovable.

115. Evoco aquí el célebre principio de Heisenberg, sin ánimo de establecer analogías, para lo cual, entre otras cosas, me faltan los conocimientos suficientes.

116. Véanse, entre otras muchas propuestas, PONCE SOLÉ, J., «¿Mejores normas? Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial», op. cit.; ÁLVAREZ SUÁREZ, M., «El impacto económico de la better regulation. Un análisis para España», en Gestión y análisis de políticas públicas, n.° 22, 2019, págs. 72-85.

117. Cabe citar a este respecto el documento de la Comisión Better regulation guidelines – Better regulation in the Commission (https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/better-regulation-guidelines-better-regulation-commission.pdf), que contiene una buena definición de lo que ha de entenderse por regulación inteligente (better regulation); no se trata solo de calidad técnica de las normas, de seguir un procedimiento cuidadosamente diseñado (con audiencia a los sectores y justificación de la propuesta), se trata, también, de que la norma pueda alcanzar sus objetivos al mínimo coste. Dice así dicho documento: «“Better regulation” means designing EU policies and laws so that they achieve their objectives at minimum cost. Better regulation is not about regulating or deregulating. It is a way of working to ensure that political decisions are prepared in an open, transparent manner, informed by the best available evidence and backed by the comprehensive involvement of stakeholders. This is necessary to ensure that the Union’s interventions respect the overarching principles of subsidiarity and proportionality i.e. acting only where necessary at EU level and in a way that does not go beyond what is needed to resolve the problem. Better regulation also provides the means to mainstream sustainable development into the Union’s policies».

118. La diferencia entre proposición de ley y proyecto de ley, como es sabido, proviene en última instancia del artículo 88 de la Constitución, que establece que restringe la denominación de “proyectos de Ley” a aquellos que son propuestos por el Gobierno.

119. Se trata, como destaca Santamaría Pastor de una novedad importante, pero que va a requerir para su implementación “un profundo cambio de mentalidad de los responsables políticos y de los ejecutores inmediatos de sus directrices”; SANTAMARÍA PASTOR, op. cit.

120. Como se ha señalado, se trata de un trámite que se dirige a los sujetos y organizaciones representativos “potencialmente afectados por la futura norma”, que se produce antes de la elaboración del proyecto normativo; TOLOSA TRIBIÑO, C. (2019). «La invalidez de los reglamentos. En particular, el efecto invalidante de los vicios de procedimiento», en Revista de Administración Pública, 210, 2019, págs. 21-42.

121. Así sucedió, en efecto, en relación con algunos proyectos de circulares de la CNMC remitidos para consulta al Consejo de Estado en el último trimestre de 2019. Si bien formalmente no se había llevado a cabo el trámite, el Consejo de Estado consideró que no debía dejarse sin efecto toda la tramitación seguida por dicha falta procedimental, iniciando nuevamente el procedimiento precedido esta vez de la celebración de una consulta previa formal. Ello se justificó por razones suficientes: el hecho de que se publicara el calendario de propuestas que se iban a tramitar, que había permitido a varios agentes presentar propuestas regulatorias sobre cómo abordar los problemas –propuestas que constaban en el expediente, como explícitamente se recoge en el dictamen–; además, se apreciaba la concurrencia de razones que podían justificar dicha omisión, por la razonada urgencia en la tramitación de las circulares; por último, también se hizo referencia a la circunstancia de que los agentes interesados hubieran tenido la posibilidad de presentar escritos de alegaciones y observaciones durante la tramitación del proyecto, por lo que en forma alguna podía hablarse de que se hubiera producido una situación de indefensión. Véase el dictamen 825/2019.

122. En sentido semejante, Prieto Romero considera razonable entender de acuerdo con el principio de eficacia administrativa y de economía procesal que la omisión de ese trámite no constituirá una «inobservancia trascendente», siempre y cuando quede subsanado mediante la práctica posterior del trámite de audiencia e información públicas: PRIETO ROMERO, C., «El nuevo procedimiento para la iniciativa legislativa y el ejercicio de la potestad reglamentaria», en Revista de Administración Pública, 201, 2016, págs. 335-372, en especial, pág. 360. No es esta, sin embargo, la opinión mantenida por toda la doctrina; así, algunos autores defienden que, en determinadas circunstancias, la ausencia de este trámite puede suponer la nulidad de la norma; en este sentido, CASADO CASADO, L., «La aplicación del trámite de consulta pública previa en el procedimiento de elaboración de normas locales dos años después de su entrada en vigor», en Revista Aragonesa de Administración Pública, 52, 2018, págs. 159-210. CIERCO SEIRA, C., y ROPERO VILARÓ, A., «La consulta pública previa en la elaboración de normas reglamentarias», en Anuario del Gobierno Local, 1, 2017, págs. 93-129.

123. En efecto, un aspecto relevante en relación con el alcance de la memoria hace referencia a su carácter continuo a lo largo del procedimiento de elaboración del reglamento, que implica que deba dar cuenta de todo el proceso decisorio y responder a las cuestiones suscitadas en el expediente; sobre la cuestión, véase I. REVUELTA PÉREZ I., «Análisis de impacto normativo y control judicial de la discrecionalidad reglamentaria», en Revista de Administración Pública, 193, 2014, págs. 83-126.

124. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las memorias es ya extensa; cabe señalar, entre otras muchas, la STS de 12 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6297), que anuló un Real Decreto por insuficiente análisis en la memoria del impacto presupuestario y económico; también tiene mucho interés la STS de 22 de octubre de 2019 (RJ 2019, 4288), que se refería a un Decreto autonómico sobre salones recreativos y de juego, en la cual el TS acordó la nulidad de una medida sobre distancias mínimas, al comprobar que el preámbulo no contenía una justificación suficiente de la misma.

125. Es expresivo, en este sentido, el dictamen 204/2020, sobre el anteproyecto de Ley de Cambio Climático y transición Energética, en el que se señala lo siguiente: «En este sentido, debe tenerse presente que dicho estudio de las alternativas regulatorias no ha de hacer referencia solo, ni principalmente, al instrumento normativo empleado para regular una materia, sino sobre todo a las principales alternativas con las que se encuentra la Administración en relación con el contenido de la regulación proyectada, como ocurre en este caso con la fijación de los objetivos por parte del anteproyecto de Ley, dentro del ámbito de posibilidades que permitía la regulación europea».

126. El artículo 2.1.h del Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo regula la exigencia de este tipo de análisis en los siguientes términos: «1. La memoria del análisis de impacto normativo deberá contener los siguientes apartados: (…) h) Análisis sobre coste-beneficio: con carácter potestativo y, en todo caso, cuando una norma específica o sectorial así lo exija, se realizará un análisis sobre coste-beneficio que consistirá en un resumen de todos los costes y beneficios de la norma, tanto directos como indirectos, debiendo quedar acreditado que los beneficios esperados compensan o superan los costes derivados del proyecto y justifican la aprobación del mismo».

127. Así, en el dictamen 204/2020, antes citado, decía el Consejo de Estado: «A este respecto, resulta fundamental, entre otros, el principio de coste-eficacia, al cual alude, por cierto, el borrador del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima recientemente remitido a la Comisión, que en la síntesis del documento (apartado 1.1) pone de manifiesto que “la senda trazada para el cumplimiento de los objetivos fijados para el año 2030 se basa en los principios de neutralidad tecnológica y coste-eficiencia”. Con dicho criterio, a diferencia del análisis del tipo coste-beneficio (que persigue valorar los costes que conlleva la elaboración de una norma frente a los beneficios que puede suponer), de lo que se trata es de analizar los mejores medios o alternativas para lograr unos fines dados, en particular cuando, como se pone de manifiesto en la norma con la regulación de los mecanismos de transición justa, la transición a una economía baja en carbono puede suponer riesgos o costes económicos y sociales mayores para determinados sectores».

128. El Consejo de Estado, en el dictamen núm. 942/2019, relativo al proyecto de Circular por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, dijo lo siguiente: “No obstante, dado que, estando el expediente en el Consejo de Estado, se han presentado alegaciones por algunas empresas, en las que se discuten algunos parámetros técnicos de la retribución, sería adecuado que en la memoria se hiciera un análisis de dichas observaciones, cuyo contenido es eminentemente técnico. Ciertamente, la exigencia de que la memoria justifique las alternativas que adopta la circular debe entenderse, en primer lugar, referida a las decisiones normativas más relevantes, y no puede considerarse como una suerte de exigencia de motivación pormenorizada de cada uno de los innumerables elementos que conforman el régimen, como si se tratara de la aprobación de un acto administrativo en lugar del ejercicio de la potestad normativa. No obstante, esta exigencia de justificación de las soluciones recogidas en la circular sí que es particularmente necesaria cuando se trata de decisiones que afectan de forma especialmente relevante a los particulares, o cuando han sido controvertidas en los trámites de participación pública o consulta a otros órganos administrativos, ya por tener una particular trascendencia económica para los afectados, ya por haber sido discutida su adecuación a los principios o criterios técnicos y de todo tipo a los que debe someterse el régimen de retribución (como el principio de sostenibilidad económica del sistema o el criterio de rentabilidad adecuada)”.

129. Señala D. Blanquer, al referirse a la exigencia de motivación de los reglamentos, que ésta ha de ser somera, y no es necesario que sea exhaustiva, pero sí que debe ser suficiente para que los ciudadanos comprendan con cierta claridad el porqué del contenido de la norma; y debe ser, además, suficientemente densa como para permitir el adecuado control jurisdiccional de la potestad reglamentaria; BLANQUER CRIADO, D., El control de los reglamentos arbitrarios, Civitas, 1998, pág. 337.

130. Como ha destacado el Tribunal Supremo, “cabe (…) que las normas reglamentarias sean nulas no solo en los casos en que carezcan por completo de análisis económico y presupuestario, sino también en aquellos otros en los que el que acompaña a la decisión de que se trate resulta ser de todo punto insuficiente de manera que no permita a la Memoria cumplir la importante finalidad que, a tenor de la normativa vigente, le es propia (motivar la necesidad y oportunidad de la norma, suministrar información relevante a la propia Administración y a sus destinatarios y facilitar, en su caso, el necesario control del ejercicio de la actividad)”; STS de 12 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6297). Véase TOLOSA TRIBIÑO, C., op. cit.

131. Este aspecto, en relación con el trámite de audiencia, es puesto de manifiesto en la decisión antes citada de la Comisión Europea (Better regulation guidelines – Better regulation in the Commission), al señalar: “Stakeholder consultation is an essential element of policy preparation and review. Good policy development is built on openness. Stakeholder inputs provide feedback and evidence to support evaluations, impact assessments, the preparation of initiatives and political decisions”.

132. En relación con el artículo 133.2 de la Ley 39/2015, señala C. Prieto Romero que “la nueva regulación del trámite de información pública dificulta su diferenciación con el de audiencia, pues antes aquel era facultativo en los casos en que la naturaleza de la disposición así lo aconsejara, si bien, al eliminarse esta característica y exigirse su convocatoria de forma preceptiva en los mismos supuestos de la audiencia, dificulta la diferencia de ambos trámites, sin perjuicio de las singularidades que puedan establecerse en las correspondientes disposiciones de las comunidades autónomas y de las entidades locales”; PRIETO ROMERO, C., «El nuevo procedimiento para la iniciativa legislativa y el ejercicio de la potestad reglamentaria», en Revista de Administración Pública, 201, 2016, págs. 335-372, en particular, pág. 363.

133. Más en general, sobre la forma de llevar a cabo la participación, véase J. SIERRA RODRÍGUEZ (2019), La participación en la elaboración de normas de la Administración General del Estado, CEPC; en esta obra se lleva a cabo una evaluación de las formas de participación en la Administración General del Estado.

134. Un ejemplo: en el dictamen 942/2019, antes citado, se puso de manifiesto la necesidad de justificar adecuadamente el diferente impacto de la norma en las grandes empresas y en las PYMES, circunstancia que se había puesto de manifiesto en el trámite de audiencia.

135. Sobre la cuestión, véase: PRIETO ROMERO, C., «El procedimiento de elaboración de ordenanzas por las entidades locales», Revista CEMCI, núm. 49, 2019; en especial, págs. 23 y ss.

136. Véase, por ejemplo, SSTS de 5 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 4962) y 12 de diciembre de 2019 (RJ 2019, 5189). Particular relevancia tiene, a este respecto, dos circunstancias: primero, el carácter sustancial o no de las modificaciones que se introduzcan; y segundo, si estas han sido o no consecuencia de las propias alegaciones realizadas en los trámites de audiencia y participación pública. Un análisis de la cuestión puede verse en SALA ATIENZA P., «El trámite de audiencia en la elaboración de los reglamentos según la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en Revista de Administración Pública 177, 2008, págs. 247 y ss.

137. En el citado dictamen 823/2019, se hizo referencia a que hubiera sido conveniente recabar el parecer del Ministerio de Asuntos Exteriores, dado que la circular objeto de consulta regulaba las interconexiones con marruecos.

138. Así, por ejemplo, el Reglamento (UE) 2017/460 de la Comisión, de 16 de marzo de 2017 por el que se establece un código de red sobre la armonización de las estructuras tarifarias de transporte de gas establece unos procedimientos de consulta (arts. 2, en relación con los artículos 26 y 27) que han de llevarse a cabo antes de que las autoridades reguladoras nacionales aprueben las metodologías de cálculo de los peajes de transporte de gas natural.

139. Véase en la jurisprudencia, entre otras muchas, la Sentencia de 13 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7554) y la de 10 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 5621).

140. El Consejo de Estado, en el dictamen 870/2012, antes citado, hizo una consideración crítica respecto a la redacción del anteproyecto en este punto, que simplemente disponía que “en el proceso de elaboración de las circulares se fomentará la participación de los interesados y del público”, señalando que debía establecerse expresamente un trámite de audiencia.

141. Esta intervención de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos resulta fundamental, pues permite al resto de los miembros del Gobierno cuyas competencias pueden verse afectadas a valorar la propuesta realizada.

142. «En lo que hace a lo primero, ha de señalarse que la Ley del Gobierno no es aplicable, al menos de forma directa, por lo que tampoco lo es el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, de desarrollo de dicha ley. En efecto, su título V se refiere a la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno y de sus miembros, pero no a las Circulares que puedan dictar otros organismos independientes, como el Banco de España o la propia CNMC. Así resulta, en particular, de la enumeración contenida en el artículo 24.1 (que se refiere a los diferentes tipos de normas y acuerdos); y así resulta, igualmente, del régimen recogido en el artículo 26, que toma en consideración de forma explícita las propuestas o proyectos que se elaboran en los departamentos. Si bien la no aplicación de estas previsiones parece clara y razonable –en particular, cuando se regulan aspectos tales como la exigencia de la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, o cuando se prevé el informe del Ministerio de la Presidencia–, en otros casos, como cuando se regula la memoria del análisis de impacto normativo, puede generar vacíos normativos que susciten mayores dificultades, ya que se trata de un documento clave para conocer la oportunidad de la propuesta, las alternativas de regulación, los diferentes impactos, la adecuación al Derecho nacional y de la Unión Europea, o el análisis de cargas».

143. En relación con esta Ley y las novedades introducidas en el ejercicio de las potestades normativas, véase SANTAMARÍA PASTOR, J.A., «Un nuevo modelo de ejercicio de las potestades normativas», en Revista Española de Derecho Administrativo, 175, 2016; PRIETO ROMERO, C., «El nuevo procedimiento para la iniciativa legislativa y el ejercicio de la potestad reglamentaria», op. cit.

144. De acuerdo con ello, la CNMC publicó, poco después de la aprobación del ya citado Real Decreto-ley 1/2019, el “calendario” de circulares que preveía aprobar en aplicación de esta norma, indicando la fecha prevista de inicio de la tramitación (audiencia) y la de aprobación; dicho calendario ha sido publicado en el portal de transparencia de la CNMC.

145. No lo hace, desde luego, el artículo 30 de la Ley 3/2013, que se refiere al procedimiento de elaboración de las circulares, ni lo hace tampoco el Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno de dicho órgano el 4 de octubre de 2013, el cual. Es la Ley del Gobierno la que recoge con carácter general en su artículo 26.3 la exigencia de que los proyectos reglamentarios vayan acompañados de una memoria de análisis de impacto normativo; sin embargo, ni dicho artículo no es aplicable en su propio tenor a la CNMC dado que su ámbito de aplicación se restringe a los reglamentos del Gobierno y sus miembros. Consiguientemente, tampoco lo es el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, cuyo objeto consiste en desarrollar la citada Ley del Gobierno.

146. Aun cuando, como se ha dicho, no resulta aplicable el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, sí que resulta relevante en cuanto define en su artículo 2 el contenido general que deben tener las memorias.

147. A este respecto, es significativo el dictamen 745/2019, en relación con un proyecto procedente de la CNMV, el cual recoge una doctrina que es plenamente aplicable a la CNMC; dijo así el Consejo de Estado: “En cuanto a la procedencia de completar la memoria con el análisis de impactos, se señala que no se había incluido dicho análisis, toda vez que ni el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo a este respecto resultan de aplicación a la CNMV. Sin embargo, como ya se ha puesto de manifiesto, la regulación sobre procedimiento de elaboración de disposiciones generales que resulta del título VI de la Ley 39/2015 ha de considerarse plenamente aplicable a los proyectos normativos elaborados en el seno de la CNMV y también el proyecto de su Reglamento de Régimen Interior. En particular, los principios de buena regulación consagradas en el artículo 129 de la mencionada ley determinan la necesidad de incorporar al expediente un documento que analice el contenido de la disposición, su justificación, las alternativas previstas y los posibles impactos”.

148. I. Revuelta ha señalado que, si bien es exigible la evaluación previa, “el estándar analítico exigible” no tiene por qué ser el mismo que para las evaluaciones previas que realizan los órganos administrativos tradicionales; REVUELTA PÉREZ I., «Análisis de impacto normativo y control judicial de la discrecionalidad reglamentaria», en Revista de Administración Pública, 193, 2014, págs. 83-126.

149. Dice así el dictamen 823/2019:

«Además, como antes se señalaba (punto II.3), la exigencia de plasmar en el expediente, de forma razonada y razonable, los fines perseguidos, los costes que suponen las medidas proyectadas –tanto para el sistema eléctrico como para los diferentes sujetos de este, incluidos los consumidores– y las alternativas consideradas, cobra una relevancia mayor, si cabe, en el caso de la CNMC en virtud de la legitimidad que ostenta como órgano dotado de potestad normativa. Ya se citó la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1992, sobre la potestad normativa del Banco de España, en la que el Alto Tribunal hacía referencia a la “especialización técnica del Banco de España” como explicación y justificación de la razonabilidad, en el contexto constitucional, de que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. Pero si esta es una de las razones –si no la única, sí de las fundamentales– que justifica esta potestad normativa, también en el caso de la CNMC, el correlato del ejercicio de la potestad normativa –su responsabilidad en el ejercicio– implica la necesidad de justificar adecuadamente la necesidad técnica de las soluciones adoptadas, su eficiencia y contribución a la sostenibilidad del sistema eléctrico, a la vista de los costes que supone.

Se traduce lo anterior, pues, en una exigencia de extremar el cuidado en la elaboración de las memorias (o informes, cualquiera que sea su denominación, que recoja estos aspectos), para justificar de una forma adecuada y completa, desde el punto de vista técnico, la solución adoptada, pues, a diferencia de lo que sucede cuando la potestad normativa se ejerce por un órgano de naturaleza política (esto es, sujeto a mecanismos de responsabilidad política, como es su responsabilidad ante el Parlamento), en el caso de la CNMC es el ajuste del ejercicio de la potestad normativa a los fines recogidos en el Derecho europeo y en las normas nacionales, y su adecuación técnica a los principios enunciados (entre ellos, el de sostenibilidad del sistema eléctrico) el que justifica la discrecionalidad que tiene en su ejercicio».

150. Dice así: «En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos».

151. Sobre el tema, véase JOVER GÓMEZ-FERRER, JM., «La potestad normativa de la CNMC: a propósito de la doctrina del Consejo de Estado sobre los proyectos de circulares», en Revista de Administración Pública, 211, págs. 71-110.

152. Todo ello sin desconocer que, como dice P. García Manzano, dicha potestad “participa del carácter político de toda potestad reglamentaria externa”; GARCÍA MANZANO, op. cit., pág. 55.

153. El término “neutralidad técnica”, muchas veces empleado, puede resultar equívoco; la idea fundamental, a mi juicio, consiste en establecer los medios más idóneos para conseguir un fin determinado de antemano.

154. Un planteamiento crítico en relación con este Real Decreto-ley puede verse en COELLO DE PORTUGAL MARTÍNEZ DEL PERAL, I., Legislación de emergencia y CNMC: Estudio del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, 2019.

155. Como muestra A. Cremades Leguina, esta práctica es conforme con el Derecho de la UE; véase CREMADES LEGUINA, A., «Nuevas competencias de la CNMC al amparo del Real Decreto Ley 1/2019», op. cit., págs. 274-5.

156. En efecto, tras la aprobación del Real decreto-ley, según parece deducirse de la –un tanto críptica– página web de la Comisión Europea, la UE archivó el procedimiento que seguía contra España. https://ec.europa.eu/atwork/applying-eu-law/infringements-proceedings/infringement_decisions/index.cfm?lang_code=EN&typeOfSearch=false&active_only=2&noncom=0&r_dossier=20142186&decision_date_from=&decision_date_to=&EM=ES&DG=ENER&title=&submit=Search.

157. Sobre el concepto de soft law, véase WEEKS G., Soft Law and Public Authorities. Remedies and Reform, Hart Publishing, 2016.

158. Dicha Orden fija las orientaciones para cada uno de los ámbitos de la potestad reglamentaria de la CNMC, como se dice, con alto grado de abstracción; así, por ejemplo, el artículo cuarto hace referencia a que “el diseño de los peajes debería tener en consideración la competitividad del sector industrial, respetando en todo caso las directrices comunitarias en materia de ayudas de estado”; es evidente, pues, que a partir de este tenor, es la CNMC la que ha de instrumentar la regulación adecuada para conseguir este fin, que ha de ponderar con otros fines que deben cumplir los peajes.

159. Singularidad dentro de este ámbito, pues, como es sabido, en el seno de las relaciones de la Administración del Estado con la de las Comunidades Autónomas y locales, los mecanismos y cauces de cooperación son habituales; véase, por ejemplo, MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Público General, Tomo VIII. La Organización territorial del Estado 1, BOE, 2015, págs. 232 y ss.

160. Resulta aquí de particular interés la distinción entre cooperación y coordinación, recogida ya en la STC 214/1989.

161. En particular, cuando las orientaciones plasman criterios recogidos en normas jurídicas sectoriales y cuando el expediente no refleje suficientemente las razones que han llevado a la CNMC a apartarse de ellas.

162. A este respecto, resaltando la importancia del procedimiento en el ejercicio de las funciones por la CNMC, D. Blanquer ha destacado acertadamente que “la deliberación y la reflexión racionales a través de los trámites de un procedimiento abierto a la participación de los interesados, es una fórmula general de legitimación de los sistemas democráticos de Derecho”; BLANQUER CRIADO, D., La CNMV (su transparencia y responsabilidad), 2014, Tirant lo Blanch, pág. 658.