Читать книгу Regulación del sistema eléctrico - Cristina Gil-Casares Cervera - Страница 43

El segundo problema que plantea el ejercicio de la potestad normativa consiste en garantizar su acierto y conformidad a Derecho. La importancia de estas cuestiones es evidente. La necesidad de garantizar el acierto debe vincularse tanto a su racionalidad desde las perspectivas técnica y económica, como a su adecuación a Derecho. Dentro del primer ámbito, resulta fundamental hacer referencia a la evaluación ex post, como técnica que ha ido adquiriendo cada vez más relevancia, tanto en el Derecho comunitario como en el interno.

En efecto, una de las tendencias más relevantes en relación con la mejora normativa es la de considerar que la buena regulación ni empieza en el momento de adoptar la decisión de tramitar una norma –sino antes, como se verá, cuando se realiza la planificación normativa– ni concluye con la aprobación de la disposición84. En efecto, si una norma responde a unos fines concretos y se basa en una valoración sobre las consecuencias económicas, ambientales, sociales y de todo tipo, resulta coherente con ello que, con carácter general, se establezca luego la exigencia de valorar si dicho fin se ha cumplido, si los efectos producidos eran los previstos y si los beneficios obtenidos compensan los costes de todo tipo en que se ha incurrido. Expresado en otros términos: el ejercicio de la potestad normativa no es un mero ejercicio de decisión política (o técnica, cuando corresponde a la CNMC), sino que es el marco en el que se desenvuelve gran parte de la acción de los órganos dotados de dicha potestad85.

La cuestión que se plantea, pues, consiste en determinar en qué medida las normas del sector eléctrico han de someterse a la evaluación ex post; otra cuestión relevante, que quedará únicamente apuntada, es la relativa al método para hacer dicha evaluación ex post86.

En principio, no existe ningún precepto legal que establezca con carácter general la exigencia de llevar a cabo una evaluación ex post de las normas. En este sentido, cabe destacar que algunas leyes promovieron la evaluación normativa: artículo 5 de la Ley de Economía Sostenible87; luego, la Ley de Unidad de Mercado estableció el carácter preceptivo de la evaluación, con dos precisiones importantes: primero, se refería a la evaluación del conjunto de la normativa –y no pues como elemento de evaluación ex post de cada norma–, y segundo, dicha evaluación se hace desde un parámetro concreto, la unidad de mercado. Posteriormente, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, determina en su artículo 130 el deber de la Administración de revisar la normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación, para comprobar si ha conseguido los objetivos previstos y si está justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas en ellas; además, y ello es relevante, determina que dicha evaluación deberá hacerse en un informe que “se hará público con el detalle, periodicidad y por el órgano que determine la normativa reguladora de la Administración correspondiente”88.

En esta línea, la Ley 40/2015, de la misma fecha que la anterior, introdujo cambios en la Ley del Gobierno, en el sentido de establecer que el Plan Anual Normativo que apruebe el Gobierno deberá identificar las normas que vayan a ser objeto de evaluación ex post. En esta dirección ha profundizado el Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo, por el que se regulan el Plan Anual Normativo y el Informe Anual de Evaluación Normativa de la Administración General del Estado y se crea la Junta de Planificación y Evaluación Normativa. Su artículo 3 determina que el Plan Anual Normativo debe identificar las normas que habrán de someterse a evaluación ex post; es relevante señalar que dicha identificación debe hacerse atendido a una serie de criterios que enumera (entre los cuales se incluye, por ejemplo, el impacto sobre la economía en su conjunto o sobre sectores destacados de la misma, o tener efectos significativos sobre la unidad de mercado, la competencia, la competitividad o las pequeñas y medianas empresas). En relación con estas dos normas, si bien en ellas no se establece el carácter preceptivo de la evaluación ex post, sí que se prevén unos criterios para determinar qué normas deben “identificarse” como sujetas a dicho análisis. Ello ha dado pie al Consejo de Estado a señalar en algunos casos la necesidad o conveniencia de llevar a cabo dicho análisis ex post89.

En definitiva, no existe, hoy por hoy una exigencia jurídicamente recogida de someter a un análisis ex post las normas jurídicas, en general, y las del ámbito energético, en particular. No obstante, existen razones para que, al menos en los casos en los que los reglamentos tienen efectos relevantes, sean económicos, sobre la competencia, unidad de mercado o sobre el medio ambiente, sean sometidas a evaluación. A este respecto, cabe señalar las siguientes razones:

– en primer lugar, es un instrumento que, como se ha señalado90, permite la rendición de cuentas en el ejercicio de la potestad normativa, lo que resulta particularmente relevante en el caso del ejercicio de la potestad reglamentaria y más en casos como en el de la potestad normativa de la CNMC, cuya legitimidad es fundamentalmente técnica, y respecto de la que no existen mecanismos de responsabilidad política;

– en segundo lugar, es hoy un imperativo de las exigencia de calidad normativa; si en un primer momento dicha expresión se refería fundamentalmente a la calidad técnica, y en un segundo momento se articuló a través de exigencias procedimentales (como la petición de informes, el trámite de audiencia o la necesidad de dejar constancia en la memoria de la justificación de la norma), como ya se ha apuntado, existe hoy ya un gran consenso acerca de que dicha calidad tiene también una vertiente material, esto es, de acierto de la norma91; como se ha dicho, una norma con calidad es una norma que cumple sus fines a los menores costes92; desde esta perspectiva, el análisis ex post adquiere una relevancia fundamental en el ámbito de la política energética93 ya que permite derogar o modificar las normas que no han cumplido sus efectos previstos, dando lugar a cargas injustificadas o produciendo efectos no deseados y constituye el mejor medio de aprendizaje (a través de feedback en un entorno complejo en donde los efectos de las normas en otros ámbitos son muchas veces imprevisibles).

Conviene advertir, además, que para dicha evaluación normativa, la exigencia de que toda norma cuente con una memoria del análisis de impacto normativo en la que, entre otros aspectos, debe justificarse el fin perseguido, las alternativas consideradas y los impactos económicos, sociales y medioambientales previstos, constituye un mecanismo fundamental, dado que permite contrastar la realidad de la aplicación de la disposición con las previsiones realizadas ex ante, lo que puede redundar en un aprendizaje para la elaboración de futuras disposiciones.

Por ello, sería adecuado que se recogiera en la legislación la exigencia de someter a evaluación ex post las normas que puedan tener efectos significativos94, ya sean de tipo económico, medioambiental, social o de otro tipo.

En cuanto a la forma de realizar dicho análisis, creo que sería deseable establecer tres exigencias95: primero, la evaluación debería plasmarse en un informe por norma, de forma que puedan contrastarse los impactos económicos y de todo tipo previstos en la memoria y los efectos realmente derivados de la norma; segundo, habida cuenta que las normas en el ámbito energético tienen múltiples impactos, muchas veces de sentido diverso cuando no opuesto (piénsese en los diferentes impactos sobre los consumidores y el resto de los agentes, cuando se trata de metodologías de actividades reguladas o de normas relativas a precios; o la oposición que puede ser relevante entre consumidores domésticos e industriales, etc.), sería deseable que la evaluación incluyera alguna forma de participación pública, que permitiera evaluar con mayor conocimiento tales impactos; y tercero, dichos informes deberían ser objeto de publicidad96.

Pero junto a dicha evaluación ex post, que se vincula directamente con las previsiones recogidas en la legislación ya citada (la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 50/1997, del Gobierno), conviene tener en cuenta que la evaluación ex post debe tener un ámbito más extenso. Me refiero, en particular, a dos casos:

– en primer lugar, sucede en muchas ocasiones que el propio regulador establece que el régimen vigente se revisará en un período de tiempo determinado (el plazo de seis años es muy habitual en el sector energético), lo que permite a los agentes tener una seguridad jurídica mayor frente a cambios normativos; en estos casos, parece evidente que si se anuncia la revisión de la norma, el criterio principal que determinará los cambios pertinentes es el análisis de los efectos que ha producido desde la perspectiva coste/beneficio (por ejemplo, con el fin de establecer si los beneficios previstos en la memoria se han hecho realidad, o si se han producido otros efectos adversos no previstos), o desde la perspectiva coste/eficacia (esto es, si las medidas implementadas eran las mejores para conseguir el fin enunciado); expuesto en otros términos: el anuncio de una revisión futura de una norma entraña, como presupuesto, implica que se deban evaluar sus resultados; por ello, en estos casos, de conformidad con lo que sucede en el Derecho comunitario, la norma nacional debe explicitar cómo se va a llevar a cabo dicho análisis, que, en la medida en que se formalice en un documento público, dará la necesaria transparencia al proceso, garantizará una mayor racionalidad, y, además, permitirá aumentar la seguridad jurídica, al poner de manifiesto aquellos elementos del sistema que pueden ser revisados97;

– un supuesto diferente, pero igualmente relevante, es la necesidad de plasmar en un informe ad hoc una evaluación del sistema –del régimen previsto y de la implementación de los mecanismos regulatorios– cuando se produce un fallo del sistema. Un ejemplo puede ilustrar esta necesidad. Como es sabido, en verano de 2020 se produjo en California una ola de calor que dio lugar a la necesidad de forzar cortes de suministro rotativos («rotating electricity outages»), lo que se vinculó a fallos en el funcionamiento del sistema. El modo de afrontar esta crisis, que recordaba a la que había tenido lugar veinte años antes, consistió en la realización de una investigación a la que puso fin un informe de 13 de junio de 2021 elaborado por tres organismos: California Independent System Operator (CAISO), la California Public Utilities Commission, y California Energy Commission98. El informe termina con unas recomendaciones relativas a las acciones a emprender en el corto, medio y largo plazo. Es evidente que sólo mecanismos de este tipo, no muy habituales en la práctica española, permiten corregir de forma ágil y racional, los inevitables fallos regulatorios que presenta la ordenación de un sistema complejo como el eléctrico.

En definitiva, si se quiere asegurar la racionalidad económica y el acierto de la regulación, es necesario implementar los mecanismos de evaluación ex post necesarios para ello.