Читать книгу Regulación del sistema eléctrico - Cristina Gil-Casares Cervera - Страница 35

El origen de la intervención administrativa en los sectores económicos a través de técnicas regulatorias se encuentra en Estados Unidos44. Como ha señalado Montero Pascual, con algunos precedentes en el Common Law, allí la intervención se llevó a cabo en primer lugar por los parlamentos estatales, mediante normas de rango de ley; posteriormente, se crearon las agencias regulatorias, diferenciadas del poder ejecutivo, y que ejercían sus potestades delegadas del poder legislativo. La implantación del modelo de regulación económica se produjo, nos dice el referido autor, en la década de 1930, de mano del New Deal, y contó con singularidades propias en el caso de las economías en red. La liberalización y la de-regulation promovida por la Administración Reagan tuvo como efecto una reorientación de esta actividad de regulación, fiscalizada ahora desde criterios de eficacia, siendo concebido como un instrumento subsidiario del mercado. Este último rasgo, su subsidiaridad respecto al mercado, adquiere hoy una importancia fundamental en el ámbito económico y, en particular, en el sector eléctrico45.

La recepción y reelaboración en Europa de la técnica regulatoria se vio favorecida, además de por el ejemplo americano y británico de liberalización de la economía, por la necesidad de hacer frente a los monopolios nacionales en el logro del Mercado Interior46. Sin embargo, la liberalización de la actividad económica no podía llevar a prescindir del logro de los fines de interés general presentes en cada uno de los sectores económicos. De esta manera, el derecho europeo impuso unos mecanismos diferentes de la técnica del servicio público47 para el logro de la verdadera competencia –con lo que tenía mucho que ver la necesidad de limitar los supuestos de ayuda de Estado–, sin olvidarse sin embargo de otros fines de interés público. Por ello, la recepción de las ideas previamente elaboradas en el Derecho americano se lleva a cabo ahora en un marco jurídico diferente. Un ejemplo de ello es el de las autoridades regulatorias. Si en Estados Unidos estas agencias reguladoras habían nacido como delegadas de los Parlamentos, en el caso de Europa, el principal rasgo que se afirma de ellas es la independencia frente a los Gobiernos48; sin embargo, el creciente aumento de vínculos con las autoridades comunitarias –y particularmente, con la Comisión–, va a hacer de estas instituciones aliadas naturales de los órganos comunitarios, encargadas de la regulación entendida como actividad puramente técnica, desvinculada de los criterios políticos, cuya definición e implementación corresponde sobre todo a los Parlamentos y Gobiernos nacionales, eso sí, dentro del marco del Derecho comunitario.

Con todo, no puede olvidarse que, en el Derecho español, la técnica regulatoria tuvo unos antecedentes propios. Como se vio en el capítulo anterior, en el sector eléctrico no se había producido una verdadera publicatio de la actividad, más allá de lo que ocurrió, con el transporte, mediante la Ley de 198449. Ciertamente, sobre todo antes de esta Ley, la garantía de los fines públicos se había tratado de llevar a cabo a través de técnicas de autorregulación50. Sin embargo, desde sus mismos comienzos, el sector eléctrico estuvo sometido a una fuerte intervención, ejemplificada, por ejemplo, en los años cuarenta del pasado siglo a través de la figura de los delegados51. En segundo lugar, esta particular fisonomía de la técnica regulatoria en el ámbito interno deriva también de los particulares problemas con los que el derecho de la energía eléctrica se encuentra aquí, problemas que si en un primer momento –en 1997– tuvieron que ver con la liberalización de la actividad que era común a otros países, adquiere en 2013, con el déficit eléctrico, unas características particulares. Con todo, como se ha destacado por la doctrina, el Derecho europeo impone un patrón en la utilización de las técnicas regulatorias que presenta rasgos comunes en todo el continente (garantía de acceso a la red; limitación de ayudas de Estado, con la importancia que ello tiene en el régimen de retribuciones reguladas; imposición de un estatus jurídico a los sujetos del mercado, como la separación de actividades; o, sobre todo, la presencia de las denominadas autoridades reguladoras).

Para definir algunas características de la idea de regulación, en línea con lo que ha señalado la doctrina, es preciso utilizar un concepto estricto de regulación. Desde una perspectiva amplia, hace referencia al establecimiento de un régimen de obligaciones para sus destinatarios; sin embargo, aquí hablamos de algo más. Tampoco queda suficientemente acotado el concepto limitándolo al sector económico. La idea de regulación hace referencia a unos mecanismos y técnicas propios que pueden ser definidos en torno a los siguientes elementos52.

a.– En primer lugar, es preciso partir de que la regulación se aplica a actividades económicas que se prestan en régimen de mercado, esto es, que están liberalizadas. Este elemento es fundamental por cuanto, como ya se ha apuntado, la idea de regulación tal y como se define hoy adquiere su fisonomía propia en contraste con las técnicas de servicio público. Este primer elemento marca el sentido de la regulación: los fines públicos en la prestación del servicio siguen presentes, pero la ausencia de una titularidad pública del servicio hace que estos ya no se puedan garantizar a través de la técnica concesional, sino mediante la imposición de unas obligaciones a los sujetos privados que desempeñan la actividad. La existencia del mercado es, a la vez, el presupuesto y el límite de esta técnica: presupuesto, porque sólo en la medida en que se trate de una actividad en régimen de libre prestación se puede hablar de actividad administrativa de regulación; pero límite, porque como iremos viendo, la idea de subsidiaridad respecto al mercado, esto es, la necesidad de justificar la regulación por la insuficiencia del mercado para el cumplimiento de los fines públicos, vertebra en gran medida la idea misma de regulación53.

Desde esta perspectiva, podemos definir dos tipos de sujetos:

• el regulado es el sujeto –la empresa– que realiza la actividad en términos de mercado, sin una relación especial de sujeción que le una a la Administración y que sirva de fundamento a las obligaciones que se le imponen; la idea de regulación implica que la sola circunstancia de que un sujeto preste una actividad supone, por imposición de la Ley, que queda sujeto al cumplimiento de unas obligaciones a través de las cuales la Administración instrumenta la satisfacción de los fines públicos;

• de otra parte, está la Administración, el sujeto regulador; conviene tener presente que aquí hemos de situar no sólo a lo que el derecho comunitario denomina “autoridades reguladoras”, esto es, las Administraciones independientes como la CNMC, sino también a los órganos de la Administración, como es el caso, en el Estado, del Gobierno y el departamento competente en cada momento en materia de energía. Dejamos fuera de este concepto al Parlamento, dada su posición diferenciada, sin perjuicio de tener en cuenta que cualquier regulación, como luego veremos, debe arrancar siempre de una norma de rango legal. En relación con esta cuestión, resulta también relevante señalar los problemas que plantea la delimitación de las competencias entre el regulador –la CNMC– y el Gobierno y los ministerios, cuestión que ha dado lugar a una tensión entre ambos, e incluso a un procedimiento por incumplimiento que se siguió por la Comisión Europea; a esta cuestión se hará referencia en el punto IV siguiente.

b.– En segundo lugar, el contenido material de la técnica regulatoria puede ser definido por contraste con la técnica del servicio público. El concesionario está sujeto a una serie de derechos y obligaciones previamente definidos en la concesión, en el caso de la actividad administrativa de regulación se lleva a cabo a través de la actividad legislativa y de las Administraciones Públicas (normativa y mediante actos administrativos). En este sentido, esta actividad presenta las siguientes notas:

• En primer lugar, por su contenido, supone la imposición de obligaciones jurídicas o la sujeción a regímenes públicos previstos en la Ley, de ordinario desarrollados reglamentariamente y concretados a través de actos administrativos54.

• Un segundo rasgo es la subsidiaridad: sólo cuando el mercado no es capaz de satisfacer el fin público, entra en juego la regulación, imponiendo obligaciones particulares a las empresas que prestan el servicio55.

• Además, esta intervención, como dice Montero Pascual, presenta la nota de continuidad y dinamismo: los regímenes y obligaciones no se definen de una vez y con carácter indefinido (como sucede, a menudo, en la técnica concesional), sino que su contenido cambia, dado que los objetivos pueden evolucionar.

c.– En tercer lugar, la técnica regulatoria presenta el problema del control en su ejercicio56. Como no estamos ya ante un acto concesional, sino ante una regulación permanente y cambiante, este control se hace más difícil, dada, además, la gran discrecionalidad con la que cuentan las Administraciones, sobre todo en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

d.– Por último, y relacionado con este último aspecto, es importante hacer referencia a la dinámica de la actividad de regulación, lo que es muy relevante de cara a articular el control de esta actividad. Hay tres momentos fundamentales:

• primero, es necesaria una norma de rango legal que imponga un objetivo de interés general y concrete los mecanismos –la técnica regulatoria– para su cumplimiento (por ejemplo, la previsión de un régimen retributivo para el fomento de la generación renovable); esta exigencia deriva, normalmente, de la circunstancia de que supone, de ordinario, una intervención que afecta a los derechos de los particulares (derecho de propiedad, libertad de empresa), o que recurre a técnicas cuya previsión está reservada a la Ley (así, en efecto, no sería aceptable que un reglamento previera un régimen retributivo para una actividad sin que previamente estuviera previsto en la Ley, y sin que esta establezca los principios de dicho régimen);

• en segundo lugar, el Gobierno o la CNMC, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, completa la regulación, concretando el régimen aplicable (estableciendo el detalle del régimen retributivo o el procedimiento regulado); en este ámbito, el procedimiento de elaboración de disposiciones generales y su posterior control por los tribunales constituye el principal mecanismo de garantía de los derechos de los sujetos del sistema y de que la discrecionalidad no derive en arbitrariedad;

• la tercera fase consiste en la implementación, que puede tener muchas formas: la liquidación anual del régimen retributivo, la aplicación y control del procedimiento regulado, el deber del sujeto de cumplir las obligaciones impuestas como parte del estatus que tiene en tanto sujeto del régimen eléctrico, o el ejercicio de las potestades de requerimiento de información, de inspección o de sanción por parte de la Administración. A diferencia de las otras dos fases, esta no es normativa, sino ejecutiva.

Es posible que en algún supuesto concreto, falte alguna de estas fases57, como podría suceder, por ejemplo, cuando la autoridad regulatoria actúa directamente sobre una previsión legal, dotada de amplio grado de generalidad, concretando los requisitos en cada acto administrativo. Con todo, en el sector eléctrico, en principio, la actividad regulatoria se lleva a cabo en estos momentos.