Читать книгу Regulación del sistema eléctrico - Cristina Gil-Casares Cervera - Страница 39

La primera distinción fundamental es la que diferencia entre normas de rango legal y las reglamentarias, procedentes de órganos de la Administración General del Estado. En relación con las primeras, se encuentran las leyes y los reales decretos-leyes, pues si bien la elaboración y aprobación de estos últimos procede del Gobierno, para que mantengan su validez deben ser necesariamente convalidados por el Congreso, en los términos establecidos en el artículo 86 de la Constitución. Sobre los reales decretos-leyes en el ámbito de energía, poco se puede añadir a lo ya señalado por la doctrina61: se trata, posiblemente, del tipo de regulación más habitual, lo que claramente constituye una anomalía. Además, el ejercicio de la potestad normativa a través de los reales decretos-leyes, cuyo uso puede estar justificado en ciertos supuestos y que, tomado caso por caso puede ser en la mayor parte de ellos conforme a Derecho62, presenta, sin embargo, problemas adicionales al de su conformidad con la Constitución. Uno de ellos, no menor, es que la urgencia que se configura como presupuesto de hecho habilitante del ejercicio de la potestad da lugar a una tramitación más simplificada, en la que se omite normalmente el trámite de audiencia e información pública, el informe de la CNMC y el del Consejo de Estado; la omisión de estos trámites tiene dos consecuencias fundamentales. En primer lugar, la falta de madurez de algunas de las soluciones previstas, por no haber pasado los filtros que resultan de tales trámites, en los que con frecuencia se corrigen errores o matizan las soluciones inicialmente previstas. Por otra parte, los reales decretos-leyes entran a menudo de forma abrupta en el ordenamiento jurídico, produciendo cambios normativos sumamente relevantes, sin llevar a cabo la necesaria adecuación del marco normativo en que se insertan.

Con todo, es evidente que cuando la potestad normativa se ejerce a través de normas de rango legal –sean leyes o reales decretos-leyes–, cuentan con un ámbito de discrecionalidad que no tiene el ejercicio de la potestad reglamentaria. Como se ha señalado, la norma legal es el primer paso en el ejercicio de la potestad regulatoria: es la que determina la posibilidad de utilizar una técnica de regulación concreta (como prever un régimen retributivo nuevo), y regula los criterios y fines que deben presidir, luego, el desarrollo reglamentario. Esta mayor discrecionalidad y fuerza del ejercicio de la potestad normativa no se traduce sin embargo en un control mayor sino a la inversa, dado que los mecanismos para llevar a cabo dicho control se reducen a poco más que la vía del recurso de inconstitucionalidad63. Ello ha dado lugar a que de forma cuanto menos anómala se haya utilizado la vía del real decreto-ley para modificar normas reglamentarias –reales decretos, incluso en algún caso órdenes ministeriales64–, provocando dos efectos, muchas veces deliberadamente perseguidos: primero, saltarse el procedimiento de elaboración de la norma; y segundo, blindar ésta frente a su impugnación ante los tribunales, lo que claramente redunda en una limitación al control del ejercicio de las potestades normativas.

En el segundo escalón se sitúan las normas de rango reglamentario, procedentes de los órganos de la Administración. El ejercicio de la técnica regulatoria concreta la intervención, ya sea estableciendo un régimen retributivo o determinando el régimen de acceso y conexión a las redes. Es un ámbito que cuenta, sin duda, con una amplia discrecionalidad, pero en el que las posibilidades de control son mayores. Hay tres tipos de fuentes del derecho: los reales decretos procedentes del Gobierno, las órdenes ministeriales, y las circulares de la CNMC65.

En lo que hace a los reales decretos y órdenes ministeriales, las especialidades son reducidas. En todo caso, debe tenerse en cuenta la necesidad de habilitación cuando el ejercicio de la potestad normativa se lleva a cabo por orden ministerial. Los casos son fundamentalmente dos: o bien cuando la Ley habilita directamente al titular del departamento competente en materia de energía para dictar la norma (habilitación per saltum, que suele condicionar la aprobación de la orden a la previa exigencia de informe o acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos); o bien cuando la orden desarrolla un real decreto previamente aprobado por el Gobierno. En este último caso las mayores dificultades que se plantean consisten en evitar que dichos desarrollos mediante órdenes ministeriales, que resultan de habilitaciones contenidas en los propios reales decretos, lleven a cabo un vaciamiento de la previa habilitación que recoge la Ley a favor de la potestad normativa del Gobierno. Esto ha ocurrido en algunas ocasiones, cuando el real decreto, en uso de una habilitación legal, hace una remisión en blanco a la orden ministerial, de forma que es ésta la que, a la postre, desarrolla una materia que la Ley había encargado al Gobierno. El Consejo de Estado ha llamado la atención acerca de esta práctica, poniendo de manifiesto que, en estos casos, el desarrollo reglamentario llevado a cabo por el real decreto debe tener la suficiente «densidad normativa» para evitar que se opere una remisión en blanco66.

Con todo, las mayores singularidades en el ejercicio de la potestad normativa en el sector eléctrico resultan de la potestad atribuida a la CNMC para aprobar circulares67, aspecto que ahora pasamos a exponer.