Читать книгу Regulación del sistema eléctrico - Cristina Gil-Casares Cervera - Страница 53

Si bien gran parte de las reglas que hemos examinado en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria son aplicables también a la potestad normativa de la CNMC, dado que existen algunas singularidades, es necesario examinar esta cuestión. El artículo 30.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, dice así:

“En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos”.

La regulación sectorial, como se ve, es ciertamente escasa, y hace referencia únicamente al trámite de audiencia140. En este sentido, es importante el artículo 2 de la Ley, que determina el régimen jurídico de la CNMC, el cual establece en su apartado 2 que se regirá en primer lugar por las leyes sectoriales específicas y, supletoriamente, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, de acuerdo con lo previsto en su disposición adicional décima, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Tras la aprobación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la referencia a la Ley 30/1992 debe entenderse hecha a aquella Ley.

Siguiendo con la legislación específicamente aplicable, a la que, como se ha visto, se remite el art. 2 de la Ley 3/2013, resulta fundamental el Real Decreto-ley 1/2019, pues en él se contienen importantes singularidades en relación con el ejercicio de la potestad normativa por la CNMC en el ámbito de la energía. Básicamente, las exigencias que resultan de esta norma son tres: la necesidad de respetar las orientaciones de política energética que establezca el Gobierno a través de una orden del titular del Ministerio para la Transición Ecológica, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos141; la exigencia de un informe de dicho departamento sobre cada una de las circulares; y, por último, cuando exista discrepancia entre la CNMC y dicho ministerio, la previsión de una comisión de cooperación entre ambos organismos. A estos trámites se hará referencia más extensa con posterioridad.

Dentro todavía de la normativa sectorial, pero con rango inferior, ha de citarse el Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno de dicho órgano el 4 de octubre de 2013, cuyo artículo 30 contiene la regulación del procedimiento de elaboración de las circulares, que se refiere fundamentalmente a los trámites internos, además del trámite de audiencia y a la exigencia de publicación en el BOE.

Conviene tener en cuenta que ni la Ley del Gobierno ni el Real Decreto regulador de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo es aplicable a las circulares, tal y como señaló el Consejo de Estado en el dictamen 823/2019142.

Las cosas son diferentes, en cambio, en lo que hace a la Ley 39/2015143. Como ya se ha visto, la referencia contenida en el artículo 2 de la Ley de creación de la CNMC a la Ley 30/1992, debe entenderse hecha hoy al régimen recogido en la Ley 39/2015. De esta Ley resultan relevantes, como luego se verá con mayor detalle, los arts. 129 (que regula los principios de buena regulación, de los que resultan claras implicaciones y exigencias en lo que hace a la tramitación de las circulares), 130 (relativo a la evaluación normativa) y 133 (trámites de consulta previa y de audiencia e información pública). Alguna consideración se hará también en relación con la planificación normativa, por más que, en este caso, la regulación contenida en el art. 132 de esta Ley 39/2015 no parece que deba aplicarse, en sus propios términos, a la CNMC.

Seguidamente se hará referencia a los diferentes trámites.

a.– En lo que hace a la planificación normativa, si bien el artículo 132 de la Ley 39/2015, que establece la obligación de las Administraciones Públicas de hacer público anualmente un plan normativo, no parece aplicable a la CNMC, debe tenerse en cuenta la obligación del Presidente de la CNMC de comparecer anualmente ante la Comisión del Congreso de los Diputados, y la exigencia de presentar “sus planes y prioridades para el futuro” (artículo 39 de la Ley 3/2013); dicho plan deberá incluir, de conformidad con el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 1/2019, “una previsión de las circulares de carácter normativo en materia de energía cuya tramitación tenga previsto iniciar dicho organismo durante el año siguiente, indicando la fecha prevista para el inicio de su tramitación, los objetivos que se pretenden alcanzar en cada una de ellas y la fecha prevista para su adopción”, previsión que ha de ser comunicada al Ministerio para la Transición Ecológica antes del 1 de octubre de cada año. No cabe duda, pues, que dichos planes cumplen una función análoga al plan anual normativo previsto en el artículo 132 citado144.

b.– Otra de las cuestiones que plantea el procedimiento es el relativo a si es o no necesaria la redacción de una memoria que acompañe al proyecto, en el caso de la tramitación de las circulares por la CNMC. Por más que pueda resultar sorprendente, no hay ningún precepto legal o reglamentario que imponga explícitamente dicha exigencia145. Con todo, debe señalarse, en primer lugar, que la CNMC cuando ha aprobado una norma, ha venido redactando memorias que se han ajustado, además, al esquema tradicional, con estudio, por lo tanto, de su impacto económico y presupuestario, los efectos económicos derivados en los diferentes sectores, las alternativas regulatorias, y su incidencia sobre la competitividad146.

En todo caso, el Consejo de Estado147 ha considerado que, por más que la aprobación de la memoria no resulte una exigencia formal derivada del artículo 26 de la Ley del Gobierno, sí que existe la obligación de la CNMC de elaborar, junto a los proyectos normativos, un documento (llámese o no memoria, aun cuando, obviamente, que se denomine así es lo más adecuado), que debe tener el contenido propio de estas, justificando las soluciones adoptadas, analizando las posibles alternativas, y el impacto en los diferentes sectores148. Además, el Consejo de Estado ha ido más allá, al señalar que esta exigencia de justificar las soluciones adoptadas rige con especial intensidad para la CNMC. Ello es así por la propia naturaleza de la legitimidad de la CNMC, que, como señaló el Tribunal Constitucional en la Sentencia 135/1992 en una doctrina que es aplicable a la CNMC, tiene que ver con “la especialización técnica”, que explica y explica y hace razonable, en el contexto constitucional, la atribución de potestad normativa149.

c.– En relación con los trámites de audiencia e información pública, no hay singularidades apreciables. A ellos hace referencia el artículo 30.1 de la Ley de creación de la CNMC150, si bien debe tenerse en cuenta que se lleva a cabo normalmente a través del Consejo Consultivo de Electricidad.

d.– La singularidad más relevante es lo que podíamos llamar el “diálogo con el Gobierno”151. Como se ha dicho, uno de los aspectos centrales de la potestad normativa de la CNMC es su carácter fundamentalmente técnico, frente al carácter –y la legitimidad– política del Gobierno y los departamentos152. Por otra parte, como se ha visto, las directivas comunitarias se preocupan por garantizar la independencia de las autoridades reguladoras –como es la CNMC en el caso de España–; así resulta, por ejemplo, del artículo 57.5 de la reciente Directiva (UE) 2019/944, antes citada. Se plantea, de esta forma, la tensión entre la necesaria legitimidad política de la ordenación normativa, y la exigencia de garantizar el acierto y la neutralidad técnica de las soluciones adoptadas153. Si el ámbito de las circulares fuese estrictamente técnico, la cuestión no plantearía problemas: la potestad normativa de la CNMC se limitaría estrictamente a este ámbito, dejando lo político en manos de la potestad reglamentaria del Gobierno y sus miembros. Lo cierto, sin embargo, es que no es posible trazar una línea divisoria clara entre lo técnico y lo político, entre los medios y los fines; como es sabido, y como puede comprobarse con la lectura de las memorias de las circulares, las decisiones sobre metodología de retribuciones de los diferentes agentes envuelven de ordinario decisiones materialmente políticas (quién soporta determinados costes: los productores/distribuidores/transportistas o los consumidores domésticos o industriales; los efectos sobre las grandes o pequeñas empresas; los efectos que pueden derivar en relación con el fomento de las energías renovables).

Se plantea, por ello el problema de cómo cohonestar ambas exigencias, la de salvaguardar el protagonismo de las decisiones políticas para los órganos de esta naturaleza –exigencia que entronca, en última instancia, con el artículo 97 de la Constitución y con la inexistencia de mecanismos de responsabilidad política de la CNMC– con la salvaguarda de la independencia y garantía técnica de la CNMC.

La solución arbitrada sobre esta cuestión por el Real Decreto-ley 1/2019, sin perjuicio de otras críticas que puedan hacerse a la norma154, ha sido equilibrada, y consiste básicamente en los siguientes mecanismos:

• primero, el titular del Ministerio para la Transición Ecológica aprueba una Orden relativa a los fines de política energética (artículo 1)155;

• segundo, durante la tramitación de la circular, la CNMC debe recabar el informe de dicho departamento, que valora si la circular se adecua o no a las orientaciones de política energética (artículo 1, apartado 3);

• tercero, en caso de discrepancia, se reúne una Comisión de Cooperación que intenta llegar a una solución consensuada; dicha comisión está integrada por tres personas que representan a la CNMC y otras tantas en representación de la Secretaría de Estado de Energía (art. 2 del Real Decreto-ley 1/2019);

• y cuarto, la decisión final es de la CNMC, que debe indicar en la circular si se aprueba de conformidad u “oído” (esto es, en contra) el Ministerio para la Transición Ecológica (art. 1.6).

El mecanismo es equilibrado, y no ha suscitado problemas desde el punto de vista del derecho comunitario156. Así, por ejemplo, la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, recoge las orientaciones de política energética a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Esta orden plantea la cuestión de determinar cuál es su verdadera naturaleza, y, en particular, si esta es normativa o constituye un instrumento de soft law157. Si bien no resulta posible, dada la limitación de este trabajo, analizar en profundidad esta cuestión, sí que pueden resaltarse algunas características de esta Orden que permiten cuestionar, cuanto menos, que se trate de una verdadera norma jurídica:

• En relación con su contenido, se trata de “orientaciones”, esto es, de la definición de objetivos que han de ser considerados por la CNMC, y que tienen, como tales, un alto contenido de abstracción; así resulta del examen de la Orden citada, que resulta, por ello, respetuosa con la independencia de la CNMC158.

• En cuanto a la forma de aprobarlos, el artículo 1.2 del Real Decreto-ley establece que la CNMC debe notificar al Ministerio para la Transición Ecológica el plan de circulares que prevea aprobar, indicando los objetivos que pretenda conseguir; a partir de este momento, el Ministerio podrá aprobar la Orden relativa a las orientaciones de política energética, previo acuerdo de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos.

• En cuanto a sus efectos, dice el Real Decreto-ley 1/2019 que la CNMC “deberá tener en consideración las prioridades estratégicas establecidas por el Gobierno, que se materializarán en unas orientaciones de política energética”; la expresión “toma en consideración”, junto a la generalidad que tienen estas orientaciones suponen, a mi juicio, una posibilidad de apartarse de ellas, lo cual requerirá una adecuada justificación –en la que se plasme que dichas observaciones han sido en todo caso “consideradas”–; estimo, por ello, que dichas orientaciones están llamadas a tener, más que una eficacia ad extra, efectos ad intra, dentro del procedimiento de elaboración de las circulares, encauzando de alguna manera la necesaria cooperación entre ambos organismos.

En consonancia con dicha eficacia fundamentalmente ad intra de las orientaciones de política energética, se diseña el procedimiento de aprobación de las circulares que ha quedado ya señalado, con una intervención del Ministerio a través de un informe y la previsión, si existe discrepancia, de convocar la Comisión de Cooperación. Esta Comisión supone una novedad –y una singularidad159– muy relevante del Real Decreto-ley, cuya función principal consiste en articular procedimentalmente la cooperación de CNMC y Ministerio, necesaria como consecuencia de compartir ambos organismos intereses en la regulación160.

Conviene advertir, en todo caso, que la decisión final corresponde a la CNMC, como no podía ser de otra manera, si bien cabría plantear que una circular aprobada en contra de la Orden Ministerial –o del parecer expresado por el departamento sobre la base de lo dicho en la Orden– puede tener mayores riesgos impugnatorios161.

e.– Alguna consideración, necesariamente sucinta, debe hacerse en relación con la evaluación ex post. En el caso de la CNMC, como sucede para el resto de las Administración General del Estado, no existe un deber de someter las normas a una evaluación ex post; no obstante, sí que es necesario llamar la atención sobre dos circunstancias. En primer lugar, si bien ni la Ley de la CNMC ni sus normas de desarrollo contemplan de forma expresa y explícita el sometimiento a una evaluación normativa ex post, no cabe ignorar que la CNMC tiene una potestad de supervisión sobre los sectores a los cuales se extiende su potestad de dictar circulares. En el ámbito de la energía, dicha potestad regulada en el artículo 7 de la Ley de creación incluye tareas tales como velar por el cumplimiento de la normativa, supervisar la adecuación de los precios y condiciones de suministro, y garantizar la transparencia y competencia. Para el ejercicio de estas funciones emite informes económicos en los que ha de analizar la situación del sector y que, de conformidad con el artículo 37.1 de la Ley, han de ser públicos. En definitiva, las competencias atribuidas a la CNMC permiten valorar el efectivo cumplimiento de sus normas y los efectos que se derivan de ello, en términos económicos, de competencia, etc. Resulta evidente, por ello, que en el ejercicio de dicha potestad de supervisión puede conocer de primera mano los efectos de la regulación que ella misma ha aprobado. Por otra parte, esta evaluación ex post resulta particularmente relevante en el caso de la CNMC, cuya legitimidad, como se ha visto, es fundamentalmente técnica, y respecto de la que no existen mecanismos de responsabilidad política. De esta manera, la evaluación ex post está especialmente indicada como manifestación de la responsabilidad técnica de dicho organismo.