Читать книгу Responsabilidade dos administradores de sociedades - Fábio Da Silva Veiga - Страница 7

Na delimitação dos objetivos de estudo deste trabalho, partiu-se das seguintes questões fundamentais: (i) Quais os limites da legítima atuação dos administradores das sociedades comerciais e a sua influência ou não no resultado da insolvência comercial? (ii) Quais as normas que se aplicam quando existem factos que eventualmente podem concorrer à interpretação no âmbito das normas do direito das sociedades e no direito da insolvência?

Dentro deste quadro, várias questões se levantaram, tais como a função dos administradores nos órgãos das sociedades comerciais; o poder-dever de administração (antecipadamente vinculado ao poder de decisão), assim como outras questões de ordem societária, como o dever de dissolução caso o capital social se encontre abaixo do mínimo legal e a interferência deste com o dever de apresentação à insolvência e as consequências resultantes deste estado jurídico.

Para responder a tais questões, começou por se proceder ao seu adequado enquadramento jurídico-histórico. Através da pesquisa de documentos elaborados a partir do século XIX, foi possível perceber as origens dos elementos da responsabilidade dos administradores das sociedades em Portugal, desde o Código Ferreira Borges de 1833.

Neste caso particular, no CAPÍTULO I, observar-se-á que, a partir do século XIX, nomeadamente por inspiração dos ordenamentos comerciais da Europa central, o sistema português de direito comercial iniciou um profundo processo de evolução normativa, especialmente no que concerne à matéria da relação capital-propriedade. Numa primeira fase, que decorreu entre 1833 e 1969, o regime de responsabilidade dos administradores foi construído, prioritariamente, com fundamento na liberdade contratual, no âmbito da qual a apreciação dos deveres e das obrigações emergidas do contrato de mandato enquadrava as condutas dos administradores. Havia, evidentemente, por um lado, uma ampla liberdade de atuação e, por outro, o sistema denotava a presença de um diminuto grau de responsabilidade dos administradores. Tratava-se de uma consequência do contexto histórico da pós-revolução industrial, e, ademais, do resultado da influência do movimento do direito privado espalhado um pouco por toda a Europa, o qual era um efeito da inspiração promovida pelo Code de Commerce napoleónico, que tinha subjacente uma conjuntura normativa de liberdade da empresa.

Com o advento do século XX, no seu início, Portugal foi um dos primeiros países, após a Alemanha, a instaurar o regime das sociedades de responsabilidade limitada, com a elaboração da denominada Lei da Sociedade por Quotas, de 11 de abril de 1901. Contudo, esta Lei remetia para o regime da responsabilidade dos gerentes para a regulação da responsabilidade dos administradores, prevista na Lei de Sociedades Anónimas de 1867, a qual mantinha como fundamento teórico o regime da responsabilidade do contrato de mandato.

Somente em 1969 se instaurou em Portugal o marco jurídico que desenha o perfil do administrador e a responsabilidade dos administradores em cânones legais. Regulado pelo DL 49.381/69, de 15 de novembro, a responsabilidade passa a convocar o primado da diligência do gestor criterioso e ordenado, de inspiração germânica da AktG de 1965 (§93), no qual a doutrina, em princípio, vinculou-o ao critério civilista do dever de diligência segundo o bonus pater família consagrado no art. 487.° do Código Civil. Nessa nova fase, tornou-se notória a transição ocorrida na lei, em que se evidencia a pretensão de regular os marcos jurídicos da responsabilidade dos administradores, embora não descurando o caráter liberal da contratação e os deveres adstritos aos administradores. Deste modo, estabeleceram-se os critérios legais da diligência no campo comportamental. Tal circunstância fica a dever-se à evolução da empresa durante o século XX, com a aceleração das relações negociais e o desenvolvimento dos mercados e dos negócios, o que, por consequência, trouxe a necessidade de se estabelecer um marco regulatório geral a fim de garantir a proteção das partes envolvidas nas relações comerciais.

Com o movimento de reforma dos Códigos comerciais europeus, já sob o panorama da Comunidade Económica Europeia (CEE), lançou-se uma nova incursão na reforma da matéria da responsabilidade dos administradores. Em 1986, inaugura-se o Código de Sociedades Comerciais (CSC), instituído pelo DL n.° 262/86 de 2 de setembro, em que se manteve a disciplina da responsabilidade da administração com pequenas alterações do regime de 1969. Incrementou-se à diligência do gestor criterioso e ordenado os elementos do interesse da sociedade – doutrina do interesse social – e a atuação dos administradores consoante o interesse dos sócios e trabalhadores (art. 64.°).

No ano de 2006, o CSC foi reformado e, especialmente, no tocante aos pressupostos da responsabilização dos administradores (os deveres fundamentais), houve uma expansão nos elementos (abstratos) do dever de diligência, com o claro objetivo de concretizar condutas. Assim, com base no art. 64.°, do CSC, estabeleceram-se elementos como o dever de cuidado – propriamente o dever de diligência – mas com uma nova nomenclatura –, identificando elementos como a competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade, aliado ao histórico critério do gestor diligente e ordenado. Do mesmo modo, incorporam-se os elementos relativos ao dever de lealdade e preceitos do corporate governance anglo-saxónico.

Do exame, notar-se-á que a reforma de 2006 trouxe consigo novas interpretações jurisprudenciais – também influenciadas pelo movimento europeu –, que começam a apreciar o dever de diligência do gestor criterioso e ordenado, para além do critério do homem médio – o bonus pater familias. Os elementos da capacidade técnica e do domínio da informação passaram a ser considerados como um adicional de responsabilidade no exercício da função e, por essa razão, a jurisprudência portuguesa inicia uma nova fase de interpretação da conduta dos administradores, agora conectada como padrão do administrador com capacidades técnicas, acima da exigência de um homem comum, passando a abandonar gradativamente o bonus pater familias no âmbito da responsabilidade societária. Para provar que assim é, veja-se que a própria norma passou a ampliar a consideração da diligência profissional extensível aos titulares de órgãos sociais com funções de fiscalização (n.° 2 do art. 64.°).

Com a evolução jurídico-normativa do modelo de diligência do administrador, racionalizou-se, no mesmo sentido, a sistemática de aplicação do dever de conduta dos administradores.

No CAPÍTULO II, analisar-se-á que é sobre esta base que assenta o tratamento do ordenamento jurídico quanto aos deveres fundamentais dos administradores, com particular ênfase no desenvolvimento normativo e jurisprudencial, do dever de diligência, ou no dever de cuidado e dever de lealdade, ambos vinculados à proteção do interesse da sociedade comercial.

Dos deveres inseridos no contexto do direito de sociedades – cuja matriz é desenhada para atender à organização empresarial –, há circunstâncias que se conectam com outras vertentes do «direito da empresa», nomeadamente, o direito da insolvência, justamente quando a lei esmiuça o perfil do bom administrador e, por consequência, da má gestão, também o faz no âmbito do direito da insolvência. Nesse sentido, as condutas indiligentes e inapropriadas da estrutura societária, como o incumprimento do dever de dissolução, em caso de o capital social estar abaixo do mínimo legal (art. 35.° CSC), podem levar à obrigação do pedido da declaração de insolvência (art. 186.° CIRE). Isso reflete-se, ainda, na caracterização de condutas, na violação de deveres fundamentais dos administradores – no padrão abstrato e geral (art. 64.° CSC) – que podem conduzir à responsabilização, ligando-se aos requisitos subjetivos da responsabilidade, por violação da proteção do património social, dos credores, dos sócios e de terceiros (arts. 72.° e ss. do CSC).

O CAPÍTULO III será dedicado especialmente à análise pormenorizada da responsabilidade dos administradores no âmbito do direito das sociedades. Nesse sentido, foram tidos em consideração os pressupostos da responsabilização sob o prisma da responsabilidade dos administradores para com a sociedade, sócios, credores sociais e terceiros. A condicionante do risco empresarial foi examinada como um fator de acuidade interpretativa, visando, em certos casos, a exclusão da responsabilidade dos administradores em conformidade com as regras da business judgement rule, objeto de consagração no CSC.

Por fim, no CAPÍTULO IV, analisa-se o confronto entre os sistemas de responsabilidade societários e o regime jurídico da insolvência, a integração interpretativa dos sistemas de responsabilização dos administradores, a distribuição de competências nos órgãos sociais em casos de insolvência e dissolução. Nesse sentido, verificou-se a importância do regime da responsabilidade dos administradores pela não dissolução da sociedade em situação de perda grave do capital social (e o problema do próprio capital social enquanto instrumento de garantia), analisando-se as premissas do direito germânico – rececionado pelo regime jurídico português – com as premissas do direito francês, comparando-se as duas vias de aplicação com as soluções do regime do direito da insolvência consagrado no CIRE e nas normas de direito comparado.

No que se refere ao processo de insolvência, examinou-se a responsabilidade dos administradores pelos pressupostos da insolvência culposa e as suas presunções jure et de iure e juris tantum, que ponderam os níveis de culpabilidade, conectando-as, em alguns casos, com os pressupostos da responsabilização societária, ao ponto de que os marcos jurídicos se coadunam para a proteção dos intervenientes no tráfego jurídico.

Por fim, no estudo sobre a responsabilidade dos administradores no âmbito do processo de insolvência, avaliou-se, de forma crítica e comparativa, a jurisprudência espanhola mais relevante sobre o tema, importando sublinhar as decisões que passaram a dar respostas aos problemas da vinculação da responsabilidade pela insolvência culposa. Desse modo, face à falta de desenvolvimento legal e/ou interpretativo da relação de dependência entre a responsabilidade dos administradores no âmbito do direito das sociedades e no direito da insolvência, destacam-se alguns critérios orientadores da coexistência entre as respetivas regras de responsabilização, para que, assim, se tenha uma adequada delimitação da responsabilidade nas situações de sobreposição de normas. Este é o intento do trabalho a seguir.