Читать книгу Justicia digital, mercado y resolución de litigios de consumo - Fernando Esteban de la Rosa - Страница 73

En la actualidad, la resolución de controversias en materia de inversiones se lleva a cabo principalmente a través de mecanismos alternativos a los judiciales nacionales, tales como la evaluación neutral temprana, facilitación de la negociación, la mediación y el arbitraje inversor-Estado. El método predilecto sigue siendo el arbitraje internacional entre Inversos y Estado (en adelante ISDS), actualmente en crisis5, cuya reforma es patente6 y está siendo objeto de amplio debate entre distintos actores y en distintos foros7.

Compuesto por un gran número de tratados internacionales, en su mayoría tratados bilaterales de inversiones o tratados de promoción y protección recíproca de las inversiones, además de tratados de libre comercio de carácter multilateral que incluyen capítulos específicos para la regulación de las inversiones extranjeras, el universo de más de 2.800 instrumentos internacionales8 que regulan las inversiones, suscritos por sujetos primarios de derecho internacional que actúan en su capacidad soberana y que confieren derechos directos a inversores, en su mayoría personas jurídicas, determina la complejidad del régimen y del sistema de solución de controversias entre inversores y Estados. Los acuerdos internacionales sobre inversiones deben interpretarse en conformidad con las normas de Derecho Internacional Público, incluyendo las normas sobre la interpretación de los tratados o las normas sobre responsabilidad estatal.

Las obligaciones derivadas de los tratados de inversión se aplican a cualquier acto que pueda atribuirse a un Estado, ya se trate de la legislación aprobada por un parlamento, o bien de una decisión individual adoptada por una entidad pública local. En caso de incumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de protección de las inversiones extranjeras, los Estados receptores de la inversión extranjera pueden ser condenados por los tribunales arbitrales a otorgar una reparación, mayoritariamente en forma de indemnización pecuniaria, lo que implica una carga para las arcas públicas. Los orígenes y evolución del régimen internacional de inversiones explican en gran medida sus particularidades9.

El Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a inversiones (en adelante CIADI), celebrado en 1965 y actualmente vinculante para 163 Estados miembros sigue representando un avance significativo en el desarrollo del Derecho internacional en materia de inversiones. El Convenio del CIADI utiliza un modelo de resolución alternativo de litigios basado principalmente en el arbitraje, aunque plenamente compatible con otros mecanismos alternativos que puedan ser desarrollados de manera independiente o en paralelo a un procedimiento arbitral bajo las reglas del CIADI, cualquier avenimiento resultante durante un procedimiento de arbitraje pudiéndose incorporar a un laudo del tribunal de arbitraje, de conformidad con la Regla 43 (2) de las Reglas de Arbitraje del CIADI.

Los tribunales se designan por las partes en litigio y se integran sobre una base ad hoc para conocer de una determinada controversia en materia de inversiones. Un comité de anulación ad hoc puede anular los laudos por un número muy limitado de motivos. Otros ISDS tienen lugar sobre la base de normas creadas originalmente para el arbitraje comercial, como el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI o el del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo.

El régimen de inversión internacional exhibe ciertas peculiaridades que son relevantes para reflexionar sobre el sistema actual y evaluar cómo el ODR puede dar respuesta a algunos de sus fallos. En primer lugar, las obligaciones del Estado establecidas en los tratados de inversión están destinadas a proteger a los inversores frente a determinados comportamientos estatales (limitados). Por lo tanto, aplicar las obligaciones supone conseguir un equilibrio adecuado entre el derecho a ejercer una autoridad soberana y el deber de proteger a los inversores. El Estado, sin embargo, tiene que cumplir con sus obligaciones internacionales en materia de inversiones sin infringir otras normas internacionales, como la protección de los derechos humanos10. En segundo lugar, el sistema puesto en marcha por los tratados internacionales es sumamente unidireccional –el inversor inicia la causa contra el Estado por el hecho de que el inversor acepta la oferta permanente para arbitrar en los tratados y establece una relación vertical: los litigios se refieren sobre todo a los inversores extranjeros que entablan contra los Estados anfitriones acciones legales que surgen de la relación reguladora vertical entre esos agentes debido a que el inversor se introduce en el territorio del país de acogida y en su ordenamiento económico y jurídico. En tercer lugar, un tratado bilateral de inversiones tiene el potencial de dar pie a numerosos litigios durante su vigencia–. Por último, el papel del arbitraje es primordial a la hora de interpretar y perfeccionar aún más el significado exacto de las obligaciones sustantivas contraídas por los Estados parte en los acuerdos internacionales de inversiones.

En la actualidad, el sistema de arbitraje de inversiones se enfrenta a problemas significativos:

• la falta de coherencia y de previsibilidad que se derivan de la naturaleza ad hoc del sistema, que se podrían solucionar implementando un mecanismo permanente de resolución de diferencias11;

• problemas derivados de la percepción generada por el sistema;

• la falta de un mecanismo de recurso eficaz;

• la naturaleza del proceso de nombramiento que afecta a los resultados del proceso de arbitraje;

• los costes significativos;

• la asimetría procesal y sustantiva;

• la una falta de transparencia12;

• la crisis de legitimidad13.

El régimen de inversiones contemporáneo se caracteriza en gran medida por litigios de repetición, la indeterminación relativa y las relaciones verticales en un contexto situaciones de Derecho internacional público y de Derecho público. Los más de 50 casos contra la República de Argentina ante el CIADI, como resultado de la crisis económica producida en 2002-200314, muestran las inconsistencias resaltadas más arriba, siendo manifiestas las distintas interpretaciones adoptadas por distintos tribunales arbitrales. El uso de la inteligencia artificial en el análisis de estos casos habría sido clave en garantizar una interpretación coherente de los estándares de protección de las inversiones extranjeras directas.