Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 101

En la legislación procesal penal española en vigor no existe una normativa que regule la práctica de la prueba electrónica ni que establezca un concepto de la misma4 y tampoco parece que sea la intención del legislador establecerla, ya que el texto del Anteproyecto de la LECrim 2020 no dice nada al respecto5. En principio la ausencia de una normativa específica no es un impedimento para que este tipo de pruebas accedan al proceso, pues cualquier medio de prueba puede alcanzar valor probatorio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 CE que, comprende dentro de la tutela judicial efectiva el derecho a “utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa”. Ante la falta de una regulación específica de la prueba electrónica en el proceso penal no cabe otra posibilidad más que reconducir este tipo de prueba a los principios generales de la prueba proclamados en nuestro Ordenamiento, esto es, a las disposiciones generales contenidas tanto en la LECrim como en la LEC6. Se trata de una labor que, a priori, no tendría por qué presentar excesivos inconvenientes, si bien no faltan opiniones que cuestionan la suficiencia de las normas generales sobre la prueba para construir una mínima regulación de la prueba electrónica7.

En el ámbito de las aplicaciones de mensajería instantánea (como WhatsApp, Telegram, Line...), la ausencia de una normativa específica y su encaje en los principios generales de la prueba podría resultar más compleja que en el caso de otros tipos de pruebas electrónicas debido a sus singulares características. En concreto, la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp presenta dos características que inciden directa e inevitablemente en el grado de fiabilidad de cualquier conversación que se aporte a un determinado proceso penal con el objetivo de acreditar la existencia del contenido de los mensajes intercambiados por medio de WhatsApp. La primera singularidad de WhatsApp reside en que no mantiene un registro de los mensajes enviados por los usuarios una vez que los entrega, es decir, WhatsApp no conserva la información transmitida en un servidor externo8. En consecuencia, las conversaciones solo se guardan en el dispositivo de los usuarios que se comunican por lo que cualquiera de ellos puede borrar total o parcialmente el contenido de la conversación desapareciendo del terminal ya sea de manera completa o fragmentada9. Por tanto, el único modo de garantizar fehacientemente la existencia de los contenidos de una determinada conversación de WhatsApp sería mediante el examen de los teléfonos móviles de las personas que han intervenido como receptor y emisor respectivamente, ya que los datos no se almacenan en la tarjeta SIM, solo se guardan en la memoria interna del aparato o en la tarjeta de la memoria tipo SD, pero si esta es trasladada a otro terminal no puede recuperar la información que ha sido borrada intencionadamente por el usuario10.

Pero, además, en la página de Seguridad de WhatsApp se explica que la aplicación cuenta con un cifrado de extremo a extremo; dicho cifrado asegura que solo el emisor y el receptor de la conversación puedan leer el mensaje enviado, ni siquiera WhatsApp puede leer dicho mensaje. Esto sucede porque los mensajes están “seguros” con un “candado” del que solo el emisor y el receptor tienen el “código/llave” para abrirlo y leer los mensajes, ocurriendo todo ello de forma automática sin que sea necesario ajustar o crear chats secretos especiales para asegurar los mensajes. Asimismo, las llamadas de WhatsApp también están cifradas de extremo a extremo para que ni terceros ni el propio WhatsApp pueda escuchar y entender el contenido11. La segunda particularidad de WhatsApp radica en que es fácilmente manipulable, existen mecanismos que permiten alterar sus conversaciones tanto creando mensajes de texto nuevos, como editando los recibidos o simulando el envío y la recepción de los mismos, llegando, incluso, a cambiar hasta su hora; sin que sean necesarios altos conocimientos técnicos se puede acceder a la plataforma de WhatsApp manipulando la red local Wifi12.