Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 95

Vistos los casos de Derecho comparado, nos preguntamos qué estaba sucediendo en España. Pues bien, la búsqueda que hemos realizado, al menos hasta ahora, no ha dado sus frutos: no hemos encontrado ninguna resolución judicial que aluda al uso del dispositivo Alexa como fuente de prueba en un proceso penal, ni nos consta que haya trascendido ningún caso al respecto. Pero, con certeza, llegará. Del mismo modo que hace años apenas había procesos en los que se utilizaban las conversaciones de WhatsApp o los contenidos de redes sociales como prueba y ahora están a la orden del día, creemos que lo mismo sucederá con los altavoces inteligentes. Probablemente, no con tanta frecuencia como con aquellos – debido al diferente uso que se hace de estas herramientas–, pero ello no es óbice para que, antes o después, traspasemos esta nueva frontera y Alexa recale en nuestros tribunales.

Adelantándonos a ese momento, cabría preguntarse cómo podría acceder esa información al proceso judicial y, más concretamente, a la fase de instrucción. A este respecto, tendríamos que diferenciar entre dos grandes supuestos: por un lado, la aportación de las grabaciones y/o transcripciones de Alexa ex parte; por otro, la obtención de la información a través de las diligencias de investigación tecnológica.

En cuanto al primero de ellos, no existe en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal ningún precepto en el que se prevea la aportación de fuentes de prueba en la fase de instrucción por las partes personadas (evidentemente, no hablamos del supuesto específico de Alexa, sino con carácter general).

La única referencia normativa la encontramos en el artículo 11 b) Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, referencia que podemos calificar de parcial –en la medida en que viene referida exclusivamente a la víctima– y, desde luego, insuficiente –por ser meramente enunciativa–. Conforme a su tenor literal: “Toda víctima tiene derecho: [...] b) A comparecer ante las autoridades encargadas de la investigación para aportarles las fuentes de prueba y la información que estime relevante para el esclarecimiento de los hechos”17.

Pese a ello, nada impide que dicha aportación sí sea posible. Siempre que se trate, claro está, de contenidos a los que se tenga legítimo acceso. En consecuencia, las partes podrán proporcionar en fase de instrucción la información contenida, no en sus propios altavoces inteligentes – recordemos que aquí no se almacenaba la información–, sino en la app de Alexa.

En nuestra opinión, el modo más conveniente de hacerlo es permitiendo a las autoridades encargadas de la instrucción acceder a la propia aplicación de Alexa, para que, a través de ella, puedan percibir por sí mismas y recabar los datos de interés para la causa. Fundamentalmente, para que puedan escuchar los audios, pues, a fin de cuentas, son los que más información aportan. A diferencia de las transcripciones, las grabaciones permitirían, en su caso, identificar al interlocutor de Alexa o, por ejemplo, revelar, a través de los sonidos de fondo, la presencia de un tercero en la estancia18.

Junto con la aportación ex parte, también cabría obtener la información, como señalábamos, a través de las diligencias de investigación tecnológica.

Prima facie, consideramos que la opción más factible pasaría por acudir a las normas que disciplinan la diligencia de registros de almacenamiento masivo de información19. El motivo de ello es que, como indicábamos supra, las grabaciones se encuentran en la app de Alexa, aplicación que estará descargada en un smartphone, Tablet, etc. Esto es, en un dispositivo de almacenamiento masivo de información.

Acudiríamos, por tanto, a lo dispuesto con carácter general en los artículos 588 sexies letras a) a c) LECrim, con todo lo que ello implica: necesidad de autorización específica –al margen de la dictada, en su caso, para la entrada y registro–; la fijación de los términos y del alcance del registro; la evitación de la incautación de los soportes físicos, siempre que sea posible la obtención de una copia que garantice la autenticidad e integridad, etc.

Los problemas y dudas que, con carácter general, plantea la diligencia de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información también surgen aquí. En particular, el silencio del legislador acerca de los delitos en cuya investigación cabe acordar esta medida20. Y es que, a pesar de que es evidente que no se cumplirá con el principio de proporcionalidad que consagra el 588 bis a) LECrim si la injerencia se produce con respecto a delitos de bagatela, lo apropiado sería establecer un elenco de supuestos21.

A falta de regulación expresa –ni en sede de disposiciones generales del 588 bis a) y siguientes, ni en el capítulo específicamente destinado a esta medida–, quizás lo más conveniente sería entender que cabe en los mismos supuestos que el artículo 588 ter b) prevé para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, a saber: delitos a que se refiere el artículo 579.1 LECrim (delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; y delitos de terrorismo) o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación22.

Sea como fuere, la opción de registrar los dispositivos de la persona investigada resultará probablemente más operativa en la práctica que solicitar a la compañía Amazon una copia de las grabaciones, máxime cuando puede que el servidor se encuentre en el extranjero. Hecho este último que, de facto, dificultará la obtención de los datos.

Por otro lado, cabría preguntarse si, además de acceder al historial de voz de Alexa contenido en la aplicación, podría acordarse alguna diligencia de investigación tecnológica que permitiera captar las consultas “en curso”. Muy probablemente, el uso que, al menos a día de hoy, se hace de los altavoces inteligentes provoque que sea más conveniente interceptar, por ejemplo, las conversaciones telefónicas. Con todo, nos planteamos si desde un punto de vista jurídico es posible y, de ser el caso, cuál sería el régimen jurídico aplicable.

La respuesta a la primera pregunta debe ser afirmativa. Si cabe intervenir una conversación telefónica o registrar remotamente un equipo informático, nada impide que, aplicando el régimen jurídico que corresponda, se haga lo mismo con un altavoz inteligente.

La duda pasa, entonces, por determinar ante qué tipo de diligencia de investigación tecnológica nos encontraríamos, de entre las existentes en nuestra norma procesal penal. A priori, no parece aplicable en este caso el régimen jurídico del registro remoto sobre equipos informáticos (arts. 588 septies a) y siguientes LECrim), toda vez que no se analizará el contenido –que es a lo que se refiere el 588 septies a) LECrim23– del altavoz inteligente (recordemos que éste se halla en los servidores de Amazon y en la app de Alexa).

Podríamos plantearnos también el de la diligencia de captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos –arts. 588 quater a) y siguientes LECrim–. Sin embargo, a no ser que, desde un punto de vista de técnico, este dispositivo pudiera manipularse para proceder a la grabación de conversaciones orales directas que tengan lugar en el domicilio de la persona investigada o en cualesquiera otros lugares cerrados, también descartamos la aplicación de las normas que regulan esta diligencia. Y ello porque, salvo que el dispositivo se haya manipulado de la forma indicada supra, no se procederá a la grabación de todas las conversaciones que se produzcan en un determinado lapso temporal, sino tan sólo de las consultas efectuadas y de las órdenes emitidas a Alexa.

Por último, restaría la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas ex artículos 588 ter a) y siguientes LECrim24. En nuestra opinión, sería éste el régimen que debería aplicarse si se quisiera acordar la interceptación “en curso” de las consultas que se formulan a Alexa, por ser el que más se ajusta a la naturaleza de esta “comunicación”25. De modo análogo a lo que sucede cuando, por ejemplo, un teléfono está intervenido, tan sólo se registrarían determinadas “conversaciones” –en este caso, las consultas y órdenes dirigidas a esta inteligencia artificial–.

Ya para ir finalizando esta aproximación inicial al tema, quisiéramos apuntar dos últimas cuestiones. En primer lugar, qué sucedería si tras acceder al historial de voz de Alexa en el marco de una diligencia de registro de dispositivos de almacenamiento masivo o tras observar las consultas efectuadas a través de la intervención de las comunicaciones, se produce un hallazgo casual. Pues bien, en este caso, habría que acudir a lo dispuesto en el artículo 588 bis i) LECrim –ubicado en sede de disposiciones comunes a las diligencias de investigación tecnológica–, el cual, a su vez, remite al 579 bis LECrim. Así las cosas, “el resultado [...] podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal”26.

En segundo lugar, no podemos obviar que el acceso a los contenidos de Alexa puede incidir en otras personas. Pensemos, por ejemplo, en un dispositivo que comparten los miembros del hogar, de tal suerte que todos ellos formulan consultas o indican órdenes a Alexa que quedan registradas. En el caso de que las autoridades investiguen a uno de ellos, podrían llegar a conocer los contenidos relativos a otras personas.

En este sentido, podríamos hablar, sin duda, de la afectación de terceras personas. A este respecto, el artículo 588 bis h) LECrim –ubicado en sede de disposiciones comunes– no excluye que terceros puedan verse concernidos por la práctica de las diligencias de investigación tecnológica, si bien remite a la regulación de cada una de ellas: “Podrán acordarse las medidas de investigación reguladas en los siguientes capítulos aun cuando afecten a terceras personas en los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones específicas de cada una de ellas”.

Encontramos una disposición expresa en sede de intervención de las comunicaciones. Concretamente, en el 588 ter c) LECrim: “Podrá acordarse la intervención judicial de las comunicaciones emitidas desde terminales o medios de comunicación telemática pertenecientes a una tercera persona siempre que:

1.º exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, o

2.º el titular colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de su actividad. [...]”.

Parece que la vía del ordinal primero serviría para amparar la práctica de esta diligencia, aun cuando el titular del dispositivo sea una tercera persona. Siguiendo con nuestro ejemplo, pensemos en un altavoz inteligente titularidad de uno de los miembros del núcleo familiar que es utilizado, entre otros, por la persona investigada.

Si, por el contrario, el investigado fuera el titular del altavoz, está claro que terceras personas que lo utilicen podrán verse afectadas. Pero lo estarán del mismo modo que quienes, por ejemplo, no siendo titulares de un teléfono, hacen uso de él estando intervenido.

A diferencia del capítulo destinado a la intervención de las comunicaciones, el de la diligencia de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información no contiene ninguna disposición a este respecto. Con todo, difícilmente se podría justificar que, cumpliéndose con las demás exigencias legales, no quepa acordar el registro del historial de voz ante la eventualidad de que alguna de las consultas a Alexa haya sido formulada por un tercero. De aplicarse un criterio de esta índole, no sólo no cabría acordar esta medida sobre los altavoces inteligentes, sino, muy probablemente, sobre prácticamente todos los restantes soportes de almacenamiento masivo de información –piénsese, por ejemplo, en un ordenador de mesa de uso compartido por las personas que conviven en una misma casa–.