Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 104

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1.MAGRO SERVET, V., “¿Cómo aportar la prueba digital en el proceso penal?, Diario La Ley, N.º 9824, 2021, p. 1.

2.Desde un punto de vista divulgativo, la relevancia social y la creciente incidencia penal del WhatsApp es puesta de manifiesto en el artículo de SANDRA LINARES en el diario La Nueva España de 14 de octubre de 2013, “El lado oscuro de WhatsApp” (https://www.lne.es/vida-y-estilo/tecnologia/2013/10/14/lado-oscuro-whatsapp/1483611.html). El texto destaca que el WhatsApp es la vía mediante la cual muchos menores de edad cometen delitos contra la intimidad o de distribución de material pornográfico.

3.GÓMEZ DE LIAÑO, F., El proceso penal y su Jurisprudencia, 6.ª Edición, Editorial Forum, Oviedo, 2002, p. 223.

4.ABELLA, J.M.º y LIBRADO, L., “WhatsApp y otras nuevas tecnologías como medio de prueba”, Economist&Jurist, Especial Casación, N.º 236, 2019, p. 81.

5.La prueba electrónica se define como como toda aquella información de valor probatorio contenida en un medio electrónico o transmitida por dicho medio, tal información puede ser de cualquier clase y debe poder tener efectos para acreditar hechos (DELGADO MARTÍN, J. “La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración”. LA LEY. N.º 3841, 2017, p. 1).

6.GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho procesal penal, 2.º Edición, Castillo de Luna Ediciones Jurídicas, 2018, p. 601).

7.En tal sentido, BUENO DE MATA, F., “G) Prueba electrónica: Problemas del presente y retos del futuro: España”. En BUJOSA VADELL, L-M. (Dir.). La prueba en el proceso. Perspectivas nacionales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018, p. 575 y 576, MAGRO SERVET, V., “¿Cómo aportar la prueba digital en el proceso...”, op. cit., p. 2 y GOMÉZ CONESA, A., “El papel de WhatsApp y redes sociales en el proceso penal del siglo XXI”, LA LEY, N.º 5309, 2021, p. 9.

8.FUENTES SORIANO, O., “La impugnación de la prueba digital”, en ÁLVAREZ ALARCÓN, A. y GARCÍA MOLINA, P., Tendencias actuales del Derecho procesal”, Comares, Granada, 2019, p. 279 y ORMAZABAL SÁNCHEZ, G., “El robustecimiento de la prueba informática tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante la Ley 6/2020 y el Reglamento (UE) N.º 910/2014 sobre los servicios de confianza para las transacciones electrónicas”, LA LEY, N.º 2204, 2021, p. 7.

9.FUENTES SORIANO, O., “Los procesos por violencia de género. Problemas probatorios tradicionales y derivados del uso de las nuevas tecnologías”. Revista General de Derecho Procesal, N.º 44, 2018, pp. 20 y ss.

10.BELTRÁN PARDO, A. I., “Los contenidos de WhatsApp como medio probatorio en el ámbito de las diligencias urgentes por delitos de violencia contra la mujer. Cuestiones en torno a su impugnación y a la práctica de la prueba pericial a la que se refiere la STS 300/2015, de 19 de mayo”. En Noticias Jurídicas. Artículos doctrinales [en línea], 2015. Texto disponible en: http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10533-las-contenidos-de-whatsapp-como-medio-probatorio-en-el-ambito-de-las-diligencias-urgentes-por-delitos-de-violencia-contra-la-muje/ (último acceso 31/02/2020).

11.Asimismo, existen otros métodos más toscos o vulgares como asignar un nombre de usuario a la persona que se quiere perjudicar o simular el envío de un mensaje para después incorporar al proceso un documento impreso con la captura de pantalla del mensaje o del archivo manipulado, invocando la pérdida, el borrado o la destrucción del mensaje. Información disponible en: https://www.whatsapp.com/security?l-g=es&lc=ES (último acceso 01/02/2020).

12.RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., “Sobre el valor probatorio de conversaciones mantenidas a través de programas de mensajería instantánea (A propósito de la STS, Sala 2.º, 300/2015, de 19 de mayo)”. LA LEY, N.º 4367, 2015, pp. 3 y ss., CUAIRÁN, J., “La aportación de WhatsApp como medio de prueba en el procedimiento penal”. LA LEY. N.º 5337, 2018, p. 3 y RUBIO ALAMILLO, J., “Cadena de custodia y análisis forense de smarphones y otros dispositivos móviles en procesos judiciales”, LA LEY, N.º 13206, 2018, p. 3. En este sentido, GONZÁLEZ GONZÁLEZ pone de manifiesto respecto de las conversaciones de WhatsApp que “las posibilidades de manipulación son muy variadas y el órgano jurisdiccional tiene que ponerse en guardia con todas las cautelas que sean recomendables ante la posibilidad de una superchería” (GONZÁLEZ GONZÁLEZ, C, “Valor probatorio de los correos electrónicos”, Revista Aranzadi Doctrinal, N.º 10, 2019, p. 21).

13.DELGADO MARTÍN, J. “La prueba digital. Concepto, clases...”, op. cit., p.2.

14.La doctrina del “fruto del árbol envenenado” surgió en el año 1914 cuando la Corte Suprema Federal de los EEUU declaró en el “Caso Weeks v. United States” la inadmisibilidad de las pruebas incriminatorias incautadas en una entrada y registro domiciliario practicado por agentes policiales sin la correspondiente autorización, ya que consideró que se había quebrantado la IV Enmienda de la Billof Rights, que prohíbe las detenciones y los registros arbitrarios. Sin embargo, no fue hasta 1920 a raíz del “Caso Silverthorne Lumber Co. v. United States” cuando la Corte Federal declaró expresamente que la regla de la exclusión de las fuentes de prueba ilícita no solo operaba sobre la prueba obtenida directamente, sino que también comprendía todos sus frutos. Esto quiere decir que si la fuente (“el árbol”), de donde proviene la prueba es ilícita, el “fruto” de ese “árbol” es igualmente ilícito. De este enunciado existen, incluso, referencias bíblicas: “Así todo árbol da buenos frutos, pero el árbol malo da frutos malos. No puede el buen árbol dar malos frutos ni el árbol malo dar frutos buenos. Todo árbol que no da buen fruto es cortado y echado en el fuego. Así que por su fruto lo conoceréis”. (Mateo 7:17-20). En España la doctrina del “fruto del árbol envenenado” fue acogida, por primera vez, en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984, 114) en la cual el Alto Tribunal declaró que no debían tenerse en cuenta las pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales como la intimidad o la libertad. De esta sentencia se deriva el artículo 11 de nuestra LOPJ que declara que “en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe, y no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales” [CAMPANER MUÑOZ, J., La confesión precedida de la obtención inconstitucional de fuentes de prueba, Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 2015, pp. 32-33. Versión online disponible en: https://eprints.ucm.es/28664/1/T35819.pdf (última consulta 18/02/2020)].

15.ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba ilícita: declaración y efectos”, Revista de Derecho Procesal, N.º 26, 2012, pp. 6, 19.

16.DELGADO MARTÍN, J. “La prueba digital. Concepto, clases...”, op. cit., p. 2.

17.GIMENO SENDRA, V., “Manual de Derecho procesal...”, op. cit., p. 451.

18.GOMÉZ CONESA, A., “El papel de WhatsApp y redes sociales en el proceso penal...”,op. cit., pp. 5 y ss.

19.CHOCRÓN GIRALDEZ, A. M., “El valor procesal del correo electrónico tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020 (Sala Cuarta)”, LA LEY, N.º 2668, 2021, p. 2.

20.MAGRO SERVET, V., “¿Cómo aportar la prueba digital en el proceso...”, op. cit., p. 2. En este sentido, RUBIO ALAMILLO señala que la evidencia informática precisa de su propio tratamiento para conservar la cadena de custodia y no quebrantar el principio de “mismidad” (RUBIO ALAMILLO, J., “Cadena de custodia y análisis forense de smarphones y otros dispositivos móviles en procesos judiciales”, LA LEY, N.º 13206, 2018, p. 5).

21.ARRABAL PLATERO, P. “Licitud y práctica de la prueba tecnológica”, Revista Aranzadi Doctrinal, N.º 1, 2021, p. 12.

22.Sin embargo, MAGRO SERVET señala que en el caso de las pruebas electrónicas “el medio de prueba es propiamente una prueba digital”, no una documental, ya que lo que se reproduce es informático como una grabación de imagen o sonido. De forma que considera que la parte que proponga la prueba digital debe avisar al órgano judicial para que habilite la sala del juicio y poder reproducir la prueba digital en la fecha del plenario (MAGRO SERVET, V., “¿Cómo aportar la prueba digital en el proceso...”, op. cit., p. 6). Así, ARRABAL PLATERO pone de manifiesto que es recomendable que las partes acudan al juicio con las herramientas necesarias (dispositivos móviles, tablets, discos duros, etc.) para reproducir datos (vídeos, audios, archivos informáticos, etc.) ARRABAL PLATERO, P. “Licitud y práctica de la prueba...”, op. cit., p. 16.

23.DELGADO MARTÍN, J. “La prueba digital. Concepto, clases...”, op. cit., p.3.

24.RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., “Sobre el valor probatorio de conversaciones...”, op. cit., p. 1.

25.ROCA MARTÍNEZ, J.M.ª, “Eficacia probatoria del atestado policial”. Revista General de Derecho, n.º 598-599, 1993, pp. 8155-8177. En principio, nuestra Jurisprudencia constitucional entiende que las diligencias que constan en el atestado policial tienen mero valor de denuncia, debido a que este es el valor que les confiere el artículo 270 LECrim, y a que solo pueden considerarse pruebas incriminatorias las practicadas en el juicio oral con sujeción a los principios de igualdad, contradicción, mediación y publicidad [STC 43/1999, de 22 de marzo (RTC 1999, 43)].Consecuentemente, si se dictara una sentencia condenatoria sustentada únicamente sobre la base de un atestado policial no ratificado se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia.

26.ÁLVAREZ SUÁREZ, L, “Eficacia probatoria del WhatsApp: Reconducción a la teoría general de prueba”, en FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L., (Coord.), Derecho y Nuevas Tecnologías, Civitas, 2020, pp. 741 y 742.

27.PINTO PALACIOS y PUJOL CAPILLA, P., “La prueba pericial informática”. LA LEY. N.º 3614, 2017, pp. 20-21.

28.MAGRO SERVET, V., “Valor probatorio de mensajes WhatsApp...”, op. cit., p. 1

29.DELGADO MARTÍN, J., “La valoración de la prueba...”, op. cit., p. 4.

30.ARRABAL PLATERO, P. y FUENTES SORIANO, O., “Impugnación de la prueba tecnológica práctica de la prueba instrumental y exigencia de un ‘principio de prueba’. Comentario a la STS 375/2018, de 19 de julio”, Revista General de Derecho Procesal, N.º 47, 2019.

31.ARRABAL PLATERO, P. y FUENTES SORIANO, O, “Impugnación de la prueba tecnológica práctica...”, op. cit.

32.FUENTES SORIANO, O, “La impugnación de la prueba digital...”, op. cit., pp. 284 y 285. En este sentido, es importante destacar que la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, Reguladora de determinados aspectos de los Servicios Electrónicos de Confianza (LRSEC) incorpora una relevante ventaja probatoria en el artículo 326.4 LEC cuando el documento electrónico está acreditado por un Servicio Electrónico de Confianza cualificado, eximiendo de la carga de la prueba a la parte que aportó el documento electrónico y desplazándola a quien presenta la impugnación, esta redistribución de la carga probatoria pretende soslayar impugnaciones infundadas o temerarias, tal presunción no se establece cuando se utiliza un Servicio de Confianza no cualificado, manteniendo la misma distribución probatoria que en la impugnación de documentos no electrónicos ex artículos 326.2 y 3 LEC (CHOCRÓN GIRALDEZ, A. M., “El valor procesal del correo electrónico tras la Sentencia...”, op. cit., pp. 6 y 7).

33.RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “Sobre el valor probatorio...”, op. cit., p.10.

34.SÁEZ-SANTURTÚN PRIETO, M., “La prueba obtenida a través de mensajes en redes sociales a raíz de la STS 19 de mayo de 2015”. LA LEY. N.º 6557, 2015, p. 2

35.FUENTES SORIANO, O., “La impugnación de la prueba digital...”, op. cit., p. 287. En la más reciente STS 332/2019, de 27 de junio (RJ 2019, 2792), el TS declaró que el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba es en el escrito de defensa, “no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de calificación provisional debe contrarrestar la acusación de esta impugnación por la oportuna pericial informática” (FJ 4.º, letra f). Sin embargo, se ha puesto de manifiesto que en la praxis judicial hasta ahora la impugnación de mensajes de correos electrónicos o WhatsApp es bastante excepcional porque los justiciables saben que si la comprobación refleja un resultado negativo es la parte impugnante la que debe responder de los elevados gastos de practicar una prueba pericial informática (ORMAZABAL SÁNCHEZ, G., “El robustecimiento de la prueba informática...”, op. cit., p. 7).