Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 102

Al igual que el resto de las pruebas previstas legalmente, la prueba electrónica se estructura en tres fases: la “obtención de la prueba”, la “incorporación al proceso de la información o los datos obtenidos” a través de alguno de los concretos medios probatorios previstos y la “valoración de la prueba” por el Juez o Tribunal al que esté atribuido el enjuiciamiento. En cuanto a la primera fase de la prueba, en el caso de prueba electrónica se refiere a la obtención de la información y los datos producidos o almacenados en un dispositivo electrónico, o bien transmitidos en forma electrónica a través de redes de comunicación ya sean abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija, móvil u otras13. A los efectos de analizar la prueba de WhatsApp nos centraremos en la primera modalidad, es decir, en el acceso a datos contenidos en dispositivos electrónicos que requiere para su obtención la posesión material o física, bien porque se encuentra legítimamente en poder de la parte que pretende utilizar la información como prueba o bien porque ha sido aprehendido por la autoridad penal competente.

En la obtención de cualquier tipo de prueba la primera precaución que se debe adoptar es el ineludible respecto a los derechos fundamentales, puesto que uno de los principios esenciales de cualquier Estado Democrático es que la prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales es ilícita y, en consecuencia, carece total y absolutamente de eficacia, adoleciendo de virtualidad para desplegar cualquier tipo de efecto en el proceso, ya sea directo o indirecto), arrastrando la nulidad a todas aquellas pruebas que se deriven de la ilícita14. Dicha ilicitud opera en el momento de la obtención de las fuentes de prueba, es decir, en su origen; no se refiere, por tanto, a otras posibles infracciones que puedan producirse en el momento de la admisión de los diferentes medios de prueba, a los que se les aplican otros remedios15.

Cuando una parte está interesada en hacer valer como prueba en el proceso los datos o la información que se encuentra en un determinado dispositivo móvil existen dos posibilidades. La primera que tales datos o información se contengan en un dispositivo propio, esto es, del que es titular la persona interesada, en cuyo caso no se plantearía otro problema más que la forma en que se van a incorporar los datos al proceso y la acreditación de su autenticidad e integridad; la segunda opción es que la información se encuentre en un dispositivo ajeno; en este supuesto los datos solo podrían ser aportados al proceso si el titular del dispositivo presta su consentimiento o si se obtiene una orden judicial, ya que de lo contrario, si no media ni consentimiento ni autorización judicial, a los datos supone una vulneración de los derechos fundamentales, y, en consecuencia, la prueba deviene ilícita16.

Debido a las específicas características de la aplicación de mensajería instantánea de WhatsApp, parece que el Juez no puede autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas (ex 588 bis a LECrim), pues WhatsApp no guarda un registro del contenido de las conversaciones y ni siquiera puede leer los mensajes ni escuchar las conversaciones telefónicas debido al cifrado de extremo a extremo que emplea para asegurar la privacidad de las conversaciones. Tampoco es posible, a priori, que los administradores del servicio de WhatsApp cumplan con el deber de colaboración establecido en el 588 ter f) LECrim. Para acceder al contenido de las conversaciones de WhatsApp sería necesario ocupar el dispositivo móvil, para lo cual se debería efectuar la diligencia de investigación del artículo 588 sexies LECrim de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información. A diferencia de la diligencia de intervención de las comunicaciones, esta podría acordarse por el Juez de instrucción competente incluso en los delitos leves, siempre que el juicio de proporcionalidad lo autorizara17. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que la incautación de un dispositivo móvil durante un registro domiciliario no legitima el acceso al mismo, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado posteriormente por el Juez competente. No obstante, en los supuestos de urgencia en que la policía judicial observe un “interés constitucional legítimo” podrá efectuar un examen directo de los datos contenidos en el dispositivo, siempre que se lo comunique al Juez competente dentro del plazo máximo de veinticuatro horas mediante un escrito motivado (ex 588 sexies LECrim, apartados b y c)18.

Por lo que respecta a la segunda fase de la prueba, es necesario poner de manifiesto que la “incorporación de las pruebas digitales al proceso” es una cuestión ardua no exenta de discusión jurídica. Una reciente sentencia de la Sala 4.º del TS de 23 de julio de 2020 (RJ 2020, 3722) ha equiparado el correo electrónico a la prueba documental (ex 326 LEC), al considerar que la prueba documental es un medio idóneo para incorporar la información contenida en los nuevos soportes de comunicación electrónica al proceso, inclinándose por un concepto amplio de documento privado y reforzando el carácter numerus clausus de los medios de prueba19. Sin embargo, desde la doctrina se ha afirmado que utilizar los medios de prueba tradicionales supone forzar a la prueba digital a utilizar el “traje de otro medio de prueba” cuando lo correcto sería darle un “traje propio”20 .

En principio todos los medios de prueba previstos en el artículo 299 LEC son aptos para incorporar al proceso datos electrónicos21, desde los más clásicos como la prueba documental (pública o privada), la pericial, el reconocimiento judicial, o incluso, la testifical o el interrogatorio de partes o del acusado si han tenido contacto con el dispositivo electrónico en cuestión, hasta el documento electrónico previsto en el artículo 299.2 LEC, a lo que habría que añadir la cláusula abierta del artículo 299.3 LEC que admite cualquier medio de prueba no expresamente previsto mediante el “que pudiera obtenerse certeza de hechos relevantes”. Cuando se pretenden incorporar conversaciones de WhatsApp al proceso penal se ha señalado que es aconsejable utilizar cumulativamente varios medios probatorios debido a las especiales características de esta aplicación y a los efectos de garantizar al máximo la autenticidad e integridad de la conversación22. Por ejemplo, se podría aportar el terminal móvil en el que se encuentre la conversación de WhatsApp, junto con la transcripción escrita de la misma instando el cotejo por el secretario Judicial, así como la declaración de parte o del propio acusado sobre el contenido de la conversación de WhatsApp23.

El medio de prueba más habitual para incorporar las conversaciones de WhatsApp al proceso penal son los “pantallazos”, los cuáles se pueden definir como la fotografía de lo que aparece en un determinado momento en la pantalla de un específico dispositivo electrónico (Smartphone, ordenador, Tablet, etc..), ya sea efectuada ésta por el propio dispositivo mediante la captura de la pantalla o por otro dispositivo diferente24. Sin embargo, considero más factibles los atestados policiales para introducir conversaciones o notas de voz de WhatsApp en el proceso penal, ya que a pesar de que la LECrim les confiere un mero valor de denuncia pueden alcanzar valor probatorio (ex 297 LECrim)25 si los agentes de policía declaran en el juicio oral ratificando lo manifestado en el atestado, pudiendo valorar el Juez esta prueba con el resto del acervo probatorio a los efectos de otorgar virtualidad probatoria a la conversación de WhatsApp26.

La tercera fase de la prueba alude a su valoración por parte del Juez o Tribunal competentes, las pruebas se rigen por el sistema de libre valoración, así se desprende de los artículos 384.3 LEC y 741 LECrim que dispone que “el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio (...) dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley”27. Cuando no se impugna la autenticidad o integridad de la prueba electrónica la Jurisprudencia tiende a considerarla auténtica y exacta. Tal es así, en la STS 469/2017, de 22 de junio (RJ 2017, 3569) en la que el TS determinó que los mensajes de WhatsApp eran válidos porque ambas partes habían reconocido expresamente su existencia. Asimismo, en la STS 754/2015, de 27 de noviembre (RJ 2015, 5552), consideró que no había duda de que el acusado había enviado los mensajes que pretendían amedrentar a su expareja a través de amenazas vertidas hacia sus familiares porque en el escrito de defensa el propio acusado había reconocido su emisión28. Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel N.º 23/2017, de 21 de junio (ARP 2017, 1057) recoge un supuesto de validez de los mensajes de WhatsApp debido al reconocimiento implícito que se derivaba de la falta de impugnación.

Si cualquiera de las partes impugna la prueba electrónica en la valoración del Juez resultan esenciales las alegaciones en las que se fundamente tal impugnación y, los medios de prueba propuestos por las partes (384.1 y 382.2 LEC)29. Se considera que la impugnación debe fundamentarse mínimamente, ya sea aportando un principio de prueba30 o, en el caso de la prueba electrónica, mostrando una buena disposición para que el Juez o Tribunal pueda concluir que la impugnación “no es una mera argucia de la parte para dilatar el proceso”, una buena forma de colaborar a estos efectos es poner a disposición de la autoridad judicial el dispositivo móvil31. El TS en la sentencia 300/2015, de 19 de mayo (RJ 2015/1920) declaró que “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas”. Más aún si es aportada a la causa mediante archivos de impresión, por lo que la impugnación de la autenticidad de dicha conversación desplazará la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria; siendo en este supuesto “indispensable la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido”32.

Sin embargo, en la misma resolución (STS 300/2015), el TS reconoce dos motivos que excluyen cualquier duda sobre la autenticidad de la conversación mantenida a través de plataformas de mensajería instantánea. De un lado, “el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de Instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial”33. Y, por otro lado, “el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba la víctima fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario”, dónde fue interrogado por las acusaciones y las defensas acerca del contexto en los términos en que la víctima y él habían mantenido el diálogo, manifestando éste, al igual que la víctima, que la conversación se había efectuado en los términos que acreditaban el resto de los medios probatorios aportados (en términos similares se pronunció el TS en la sentencia 754/2015, de 27 de noviembre)34. A pesar de las afirmaciones contenidas en las SSTS 300/2015 y 754/2015, en la sentencia 375/2018, de 19 de julio (RJ 2018/3771), el TS señaló que de las anteriores resoluciones no se podía deducir una presunción iuris tamtum de la falsedad o manipulación de las conversaciones de WhatsApp aportadas al proceso, la cual debería destruirse siempre y en todo caso mediante la práctica de una prueba pericial, pues esta solo será necesaria si la impugnación se basa en la existencia de sospechas o indicios de manipulación, pero no cuando esta se hace de forma retórica y genérica. De forma, que la pericial no será necesaria cuando no existan dudas sobre su autenticidad mediante la valoración y la práctica de otros medios de prueba35.