Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 88

Pero es en el plano constitucional donde se plantean las cuestiones más críticas.

La Constitución italiana, de hecho, prohíbe el uso de instrumentos atípicos para la búsqueda de pruebas siempre que afecten a derechos individuales definidos como inviolables por la propia Constitución: es decir, la libertad personal, la intimidad del hogar y el secreto de las comunicaciones50.

En cada uno de estos ámbitos, además de la reserva de competencia al poder jurisdiccional único, la Carta Fundamental exige que sea la ley ordinaria la que establezca con precisión en qué casos, con qué modalidades y con qué garantías se pueden violar los derechos en cuestión51.

Las limitaciones en la esfera individual causadas por el uso investigativo de software de espionaje ciertamente no escapan al alcance de tal prohibición constitucional.

Los múltiples servicios ofrecidos por el dispositivo de captación, que permiten a los investigadores vigilar a distancia, en secreto y sin límites espacio-temporales, cualquier actividad del sujeto pasivo, representan una amenaza actual para las renovadas instancias de confidencialidad que la modernidad pone en la protección del individuo informatizado52.

En particular, la vigilancia continua y oculta que proporcionan los programas de espionaje ataca la intimidad de la esfera doméstica informática53 que, hoy en día, cada uno de nosotros ocupa dentro del universo digital.

Como subraya la doctrina, la actual sociedad cibernética ha delimitado las fronteras de un espacio virtual “doméstico” sin precedentes, dentro del cual los usuarios individuales deben poder manifestar y desarrollar libremente su propia personalidad, protegidos de ojos y oídos indiscretos54.

Así pues, ha surgido una nueva libertad fundamental, que merece una protección según las normas constitucionales al menos a la par que la inviolabilidad del domicilio físico sancionada por el artículo 14 de la Constitución italiana55.

De ahí que la conclusión del razonamiento sea obligatoria.

Cualquier injerencia investigadora en el domicilio informático, afectando a un derecho subjetivo inviolable cuya limitación no ha sido regulada aún por la ley procesal56, es constitucionalmente inaceptable57. De hecho, vulnera la reserva legislativa que la Constitución italiana establece como límite insuperable para que la autoridad judicial pueda suprimir una libertad fundamental, de acuerdo con el principio de proporcionalidad de los medios al fin58.

Este principio representa un corolario de la propia inviolabilidad de las prerrogativas individuales puestas en peligro por el ejercicio de los poderes de búsqueda de pruebas en el proceso penal59. Opera, en primer lugar, respecto del legislador, obligándole a seleccionar los requisitos procesales idóneos para interferir en la esfera individual y, después, se refleja en el juez llamado a elegir la opción jurídica menos gravosa en el caso concreto60.

Se trata de un “orden de precedencia” que no es en absoluto casual y que ha de tenerse en la debida consideración, sobre todo, en presencia de intentos jurisprudenciales, análogos a los descritos anteriormente, dirigidos a justificar el uso de técnicas de investigación intrusiva en el ámbito privado, también con independencia de los dictados normativos.

No hay que subestimar el riesgo de que si se invierte el citado orden de prelación y es el mismo órgano judicial el que encuentra por sí mismo la regla de proporcionalidad en concreto, prescindiendo de la norma fuente61, el mencionado canon de proporcionalidad podría emplearse para gestionar libremente y bajo la bandera de la eficacia operativa, medios dotados de una enorme capacidad para socavar las libertades del individuo62.

En ausencia de un estatuto normativo previo que fije distintamente los límites del ejercicio proporcionado del poder restrictivo de los derechos inviolables, el juez no está obligado a revisar si el acto intrusivo se aparta del esquema legal típico, sino las consecuencias en términos concretos producidas por la injerencia probatoria en las prerrogativas del destinatario63. De esa manera, se ve colocado en la condición de establecer discrecionalmente el régimen de compresión del derecho individual afectado por la acción investigadora64.

Y –hay que decirlo– cuando falta una base jurídica sólida, la libertad de decisión cae inevitablemente en la arbitrariedad65.

El riesgo, en esencia, es que los equilibrios de la balanza subyacente al canon de proporcionalidad acaben dependiendo sólo de la mayor o menor inclinación del magistrado a proteger las garantías individuales, en lugar del interés colectivo en la represión de los delitos.

Tampoco tranquiliza frente a tal riesgo de arbitrariedad jurisdiccional la referencia al estándar mínimo y obligatorio de protección de la esfera individual previsto en el art. 8 CEDH, cuya operatividad en el ámbito interno como norma de rango subconstitucional66 eleva el citado artículo al papel de parámetro orientador del juez nacional llamado a afectar, con su propia medida, un derecho inviolable del individuo67.

Es indudable que la citada disposición convencional contempla la posibilidad de injerencias autoritarias en la vida privada sólo si están previstas por la ley y constituyen una medida que, en una sociedad democrática, es necesaria [entre otras cosas] para la defensa del orden público y la prevención de los delitos. De este modo, vincula el juicio de proporcionalidad de la injerencia a la comprobación de la existencia de una disposición legal concreta que le da la base justificativa68.

Sin embargo, es igualmente cierto que esta disposición no sólo es relevante en su dimensión literal. La garantía fijada por el citado art. 8 del CEDH se ve, de hecho, afectada por los “humores cambiantes”69 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya labor hermenéutica constituye una linfa vital para los preceptos del Convenio70. Y, precisamente en lo que se refiere al uso investigativo de instrumentos técnicos intrusivos y de vigilancia electrónica, la jurisprudencia europea tiende a oscilar ambiguamente.

Los jueces europeos expresan a veces su firme desaprobación de las operaciones invasivas en la vida privada que no se apoyan en una base jurídica suficientemente analítica71 o se llevan a cabo de una manera que, en la práctica, no respeta el principio de proporcionalidad72; otras veces consideran perfectamente compatibles con las garantías convencionales las intrusiones en la esfera individual operadas mediante intervenciones y tecnologías de vigilancia masiva funcionales a la seguridad del Estado, incluso en ausencia de una autorización judicial previa del acto intrusivo73.

Esto explica bien, por tanto, que la importación a la práctica judicial de esquemas interpretativos y decisorios propios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no puede ser el antídoto contra el riesgo de ataques indebidos a los derechos fundamentales derivados del ejercicio de poderes probatorios tecnológicamente insidiosos74.

Por el contrario, la volatilidad hermenéutica de la jurisprudencia europea, que opera sin hechos, sólo sobre la base de principios75, constituye una prueba definitiva de que no es muy conveniente confiar, caso por caso, a los jueces individuales, el papel de guardianes efectivos de los bienes individuales, fuera de un contexto normativo preciso de referencia76.

Y esto, está claro, no implica ninguna desconfianza irreverente hacia el buen sentido y el espíritu de equidad de los órganos del poder judicial. Se trata más bien de llamar la atención sobre el sentido mismo de la inviolabilidad de los derechos fundamentales de la persona. Estos derechos, para no resolverse en meras expectativas de protección, susceptibles de un tratamiento, de vez en cuando, incluso discriminatorio, sólo pueden ser aplicados por una ley formal y ordinaria para que sean iguales para todos77.