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Die inzwischen von der h.A. vertretene Sonderrechtstheorie, die teilweise auch modifizierte Subjektstheorie oder Zuordnungstheoriegenannt wird, differenziert danach, wer auf Grund welchen Rechts handelt[5]. Zum öffentlichen Recht zählen diejenigen Rechtssätze, deren ausschließliches Zuordnungssubjekt zumindest auf einer Seite der Staat oder ein sonstiger Träger hoheitlicher Gewalt ist. Öffentliches Recht ist danach das Sonderrecht des Staates, Privatrecht „Jedermanns-Recht“. Diese Theorie wurde 1950 von H.J. Wolff begründet[6] und hat im Anschluss eine Modifikation erfahren (deshalb „modifizierte Subjektstheorie“)[7]. Maßgebend ist danach, ob die Rechtsnorm einen Hoheitsträger als solchen als Zuordnungssubjekt kennt, das heißt einen Hoheitsträger gerade in seiner Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet. Ein immer wieder herausgestelltes

Beispiel:

Das in § 928 Abs. 2 BGB geregelte Aneignungsrecht des Staats ist nach Wolff öffentliches Recht, weil es allein den Staat berechtigt. Nach Bettermann und Bachof ist es ein privates Recht, weil nicht der Staat als Hoheitsträger, sondern als Teilnehmer am bürgerlich-rechtlichen Rechtsverkehr Anspruchsinhaber ist.

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Das entscheidende Kriterium ist die „hoheitliche Gewalt“[8]. Indem dieses – rein formale – Kriterium den Mittelpunkt der Betrachtung bildet, wird den unterschiedlichen Funktionen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts Rechnung getragen: Öffentliches Recht dient der Begründung und Begrenzung staatlicher Befugnisse gegenüber dem Einzelnen und berechtigt und verpflichtet den Staat, die Befugnisse gegenüber dem Einzelnen einseitig durchzusetzen – das Privatrecht setzt die Privatautonomie des Einzelnen voraus und stellt Regelungen bereit, mit deren Hilfe Interessenkonflikte zwischen Privaten gelöst werden. – Auch gegen die modifizierte Subjektstheorie liegt der Einwand gegen ihre Brauchbarkeit auf der Hand. Sie ist zirkelschlüssig: Wer auf Grund öffentlichen Rechts handelt, handelt mit „hoheitlicher Gewalt“, wozu ihn das öffentliche Recht berechtigt; wann öffentliches Recht vorliegt, soll sich aber danach bestimmen, wann jemand mit „hoheitlicher Gewalt“ handelt. Damit wird das zu Bestimmende Bedingung für die Möglichkeit der Bestimmung.