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4. Bewertung und Hinweise für die Lösung von Fällen

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Nach alldem vermag keine der „Abgrenzungstheorien“ vollends überzeugende Abgrenzungskriterien zu liefern (s.o. Rn 31 ff). Weitgehend ist man der Auffassung, im Einzelfall alle drei Theorien zu beachten und je nach Eignung anzuwenden[11]. Rechtsdogmatisch ist dieses Ergebnis unbefriedigend. Die Praxis betrachtet den Wert der Abgrenzungstheorien zudem als gering. Die Rechtsanwender wissen, ob eine Norm dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht angehört. Praktisch bereitet deshalb weniger die Qualifizierung der Rechtssätze denn die Zuordnung eines Lebenssachverhalts zu bestimmten Rechtsnormen Schwierigkeiten. „Der Unterschied zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht ist für die Praxis kein Qualifikationsproblem, sondern ein Zuordnungsproblem“[12].

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Dieses bedingt für die Lösung praktischer Fälle: Es kann normalerweise darauf verzichtet werden, für ihre Lösung die verschiedenen Abgrenzungstheorien heranzuziehen. Wenn in der Juristenzunft geklärt ist, ob die für die Lösung relevante Norm dem öffentlichen oder dem privaten Recht zugehört, ist es ausreichend, auf das bekannte Ergebnis zu verweisen. In solchen Konstellationen genügt grundsätzlich ein Hinweis auf die drei anerkannten Theorien und auf die letztlich herrschende Sonderrechtstheorie. Problematisch sind deshalb nur folgende Konstellationen:

es ist streitig, ob die einschlägige Norm dem öffentlichen oder dem privaten Recht zugehört;
es existiert keine den Streit entscheidende Norm;
es existieren für die Lösung eines Problems Normen des öffentlichen und des privaten Rechts; die Lösungen stimmen nicht überein.

Im ersten Falle ist mit Hilfe der dargestellten Theorien zu klären, welchem Rechtsgebiet die Norm zugehört (da dieses streitig ist, wird eine Entscheidung verlangt); in den beiden anderen Fällen muss der Streitstoff einer Norm zugeordnet werden (auch in diesen Fällen wird eine eigene Entscheidung verlangt; indessen gibt es hier häufig Vorarbeiten durch die Rechtsprechung und die Literatur). Nachfolgend werden problematische und zugleich klausurrelevante Einzelfälle dargestellt. Hinzu kommen die Konstellationen der Zwei-Stufen-Theorie, die an späterer Stelle behandelt werden (s.u. § 23 II.).

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