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3. Sonderfall: Die Zwei-Stufen-Theorie

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Grundsätzlich muss eine Handlung, ein Rechtsverhältnis oder eine Rechtsstreitigkeit entweder dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zugeordnet werden. Die gleichzeitige Zuordnung zu beiden Rechtsordnungen scheidet also aus. Sind sowohl privatrechtliche als auch öffentlich-rechtliche Elemente vorhanden, so muss in solchen „Gemengelagen“ mittels der Abgrenzungstheorien eine Zuordnung erfolgen (s.o. Rn 31 ff). In bestimmten Konstellationen können allerdings zwei Entscheidungsstufen aufeinander folgen. Die damit umschriebene Zwei-Stufen-Theorie ist ursprünglich für die Vergabe von Subventionen entwickelt worden, zu denen etwa ein zinsgünstiges Darlehen gehört[9]. Darüber hinaus kommt die Zwei-Stufen-Theorie auch bei der Nutzung öffentlicher Einrichtungen nach dem Kommunalrecht zur Anwendung; zu diesen zählen etwa gemeindliche Schwimmbäder oder Bibliotheken[10]. Bei der Zwei-Stufen-Theorie wird auf der ersten Stufe über das „Ob“ entschieden, also darüber, ob eine Subvention vergeben oder der Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung gewährt wird. Diese erste Stufe ist dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Die zweite Stufe hat demgegenüber das „Wie“ zum Gegenstand: Auf dieser Stufe werden etwa die Auszahlungs- oder Rückzahlungsmodalitäten einer Subvention geregelt oder die Verhaltenspflichten bei der Nutzung einer öffentlichen Einrichtung. Diese zweite Stufe kann entweder dem öffentlichen Recht oder dem Wahlrecht zuzuordnen sein. Die Zwei-Stufen-Theorie wird ausführlicher im Abschnitt über das privatrechtliche Handeln der Verwaltung dargestellt (s.u. § 23 II.).

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