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2. Die besondere Rolle des Vergaberechts

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Das Vergaberecht, welches die Beschaffung von Waren, Bau – und Dienstleistungen durch staatliche oder diesen gleichgestellte Stellen zum Gegenstand hat, ist im Ausgangspunkt ebenfalls den fiskalischen Hilfsgeschäften zuzuordnen[8]. Allerdings besteht jeweils eine spezifische Verknüpfung mit der jeweiligen Verwaltungsaufgabe, zu deren Erfüllung letztlich beschafft wird[9]. So dient etwa die Errichtung einer öffentlichen Straße der Verbesserung der Verkehrsinfrastruktur. Und je enger diese Verknüpfung ist, umso stärker nähert sich das Vergaberecht dem Verwaltungsprivatrecht im engeren Sinne an. Abgeschlossen wird das Vergabeverfahren durch eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem (öffentlichen) Auftraggeber und dem Unternehmen. Diese Vereinbarung ist grundsätzlich dem Privatrecht zuzuordnen[10]. Dabei hat das BVerwG der zuvor teilweise vertretenen Zwei-Stufen-Theorie eine berechtigte Absage erteilt[11]. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Vergabeentscheidung in spezifischem Maße durch öffentlich-rechtliche Vorgaben geprägt wird. Aus diesem Grunde ist die Vergabe von Konzessionen, bei denen im Unterschied zur herkömmlichen Vergabe das wirtschaftliche Risiko beim Unternehmer liegt (Beispiel: Autobahn-Maut), oftmals dem öffentlichen Recht zuzuordnen[12].

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