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Einen unverändert relevanten Anwendungsbereich der Zwei-Stufen-Theorie bildet auch die Vergabe von Subventionen (s.o. Rn 43)[27]. Sie wird in den Schwerpunktbereichen des öffentlichen Wirtschaftsrechts vertieft behandelt[28]. Ihre Kernelemente sind jedoch bereits für das Allgemeine Verwaltungsrecht von Bedeutung. Subventionen sind vermögenswerte Leistungen der öffentlichen Hand ohne marktmäßige Gegenleistungen des Empfängers zur Verwirklichung im öffentlichen Interesse liegender Ziele[29]. Subventionen erfolgen oftmals in direkter Form durch die Auszahlung einer nicht zurückzuzahlenden Geldsumme (sog. verlorene Zuschüsse), durch die Gewährung eines Darlehens, durch die Übernahme einer Bürgschaft oder in Form einer Realsubvention. Bei dieser werden Sachleistungen wie etwa Baugrundstücke kostenlos oder zumindest vergünstigt zur Verfügung gestellt. Darüber hinaus kann die Begünstigung auch indirekt erfolgen, insbes. durch die Gewährung von Abgaben- oder Steuervergünstigungen[30].

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Allerdings ist die Vergabe von Subventionen nicht stets zweistufig ausgestaltet. Vielmehr kommen oftmals auch einstufige Konstellationen in Betracht. Dies gilt insbes. bei der Gewährung verlorener Zuschüsse. Sie erfolgt typischerweise einstufig durch VA (sog. Bewilligungsbescheid). Dabei nimmt der Bescheid regelmäßig auf „Bewilligungsbedingungen“ Bezug. Werden hier die Gelder nicht zweckgemäß verwendet, kommt eine Aufhebung nach § 49 Abs. 3 in Betracht (s.o. Rn 643 f), und die Gelder sind nach Maßgabe des § 49a zurückzuzahlen (s.u. Rn 917 ff). Darüber hinaus kommen auch einstufige Ausgestaltungen durch örV (s.o. Rn 720 ff)[31], aber auch einstufige privatrechtliche Ausgestaltungen in Betracht, insbes. bei Realsubventionen[32].

Beispiel für eine einstufige Vergabe durch VA:

A betreibt im Bundesland N ein Busunternehmen. Er beantragt bei der zuständigen Bezirksregierung in H einen Zuschuss für die Anschaffung eines neuen Busses entsprechend den „Richtlinien für verkehrswirtschaftliche Investitionshilfen“. Die Bezirksregierung bewilligt den Zuschuss. Der Bewilligungsbescheid enthält folgende „Bewilligungsbedingungen“: 1. Für bereits eingegangene Verpflichtungen werden Zuschüsse nicht gewährt. Lieferaufträge dürfen erst dann erteilt werden, wenn eine Einverständniserklärung zum Bewilligungsbescheid eingegangen ist. 2. Dieser Zuwendungsbescheid wird gegenstandslos und der Zuschuss ist zurückzuzahlen, wenn Auflagen und Bedingungen nicht erfüllt werden.“

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Für die Zwei-Stufen-Theorie verbleiben daher nur solche Konstellationen, bei denen die Subventionsvergabe erkennbar zweistufig ausgestaltet ist. Dies ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn ein Dritter eingeschaltet wird, insbes. eine Bank. Relevant wird dies vor allem bei Darlehenssubventionen. Ist hier die Bank nicht lediglich Erfüllungsgehilfe der Behörde (dann bleibt es bei der einstufigen Zuordnung zum öffentlichen Recht), sondern verfügt sie über eigene Entscheidungsspielräume (Zinssatz, Tilgungsraten), so kommt die Zwei-Stufen-Theorie zur Anwendung.

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Die Zwei-Stufen-Theorie stößt auch im Bereich des Subventionsrechts auf Kritik[33]. Es wird vorgetragen, die Differenzierung zwischen den beiden Stufen sei in der Praxis eine Fiktion. Dieses Argument stimmt jedenfalls dann nicht, wenn in die Subventionsvergabe eine Bank eingeschaltet ist (vgl. das zuvor so bezeichnete „Dreiecksverhältnis“). Im Übrigen ist die Stimmigkeit dieses Arguments eine Frage des Einzelfalls: Wenn „Bewilligungsbescheid“ und Darlehensvertrag in einem Dokument zusammenfallen, welches der Subventionsempfänger zu unterschreiben hat, ist die Annahme einer ersten Stufe sicherlich eine Fiktion. Es wird ferner als misslich betrachtet, ein einheitliches Lebensverhältnis in zwei Rechtsverhältnisse zu trennen; dieses Argument ist zutreffend, weil Folge der Differenzierung ist, dass Probleme auf verschiedenen Rechtswegen gerichtlich zu lösen sind. Es lassen sich auch die erste und die zweite Stufe nicht immer genau trennen.

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Lösung Fall 25 (Rn 869):

Das Land Berlin darf ohne gesetzliche Grundlage Zuwendungen für im öffentlichen Interesse liegende Zwecke vergeben. Die Förderung des Wohnungsbaus ist ein öffentlicher Zweck. Die Feststellung der Förderungswürdigkeit eines Vorhabens muss eine Behörde treffen, da Mittel aus dem Staatshaushalt vergeben werden. Die Bank nimmt diese Aufgabe rechtmäßig nur dann wahr, wenn sie „Behörde“ ist; Voraussetzung für ihre Behördeneigenschaft ist, dass sie rechtmäßig beliehen worden ist. Die Beleihung geschieht durch Gesetz oder durch VA auf Grund eines Gesetzes. Die Beleihung muss das Land Berlin vornehmen. Ist sie erfolgt, darf die Bank eigenständig über die Förderungswürdigkeit eines Vorhabens entscheiden und die Zuwendung in Form eines Darlehens auszahlen.

Teil III Handlungsformen der Verwaltung › § 23 Privatrechtliches Handeln der Verwaltung › III. Grenzverlagerungen durch Privatisierung