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Die der Verwaltung teilweise zustehende Wahlfreiheit führt aber nicht zur Befreiung von den Bindungen des öffentlichen Rechts. Die Bindung insbes. an die Grundrechte, aber auch an die Zuständigkeitsordnung und an die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungshandelns besteht weiter. Durch die Wahl der privatrechtlichen Handlungsform gewinnt die Verwaltung nicht Privatautonomie, weil das Privatrecht öffentlich-rechtlich überlagert wird. Dies wird schlagwortartig mit dem Grundsatz „keine Flucht ins Privatrecht“ zusammengefasst.

Beispiele:

Ein in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betriebenes und im Alleineigentum einer Gemeinde befindliches Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs ist unmittelbar an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden und muss bei der Tarifgestaltung den Gleichheitssatz beachten: Vergünstigung für Schülerkarten[13]; eine privatrechtlich organisierte Versorgungsgesellschaft hat im Bereich der Wasserversorgung den Gleichheitssatz einzuhalten[14]. Der BGH[15] betont die Pflicht, nicht nur die Grundrechte, sondern auch weitere öffentlich-rechtliche Grundsätze zu beachten. Bei der Gestaltung von Kindergartenentgelten besteht eine Bindung an die Grundrechte, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und an weitere, jedenfalls die substanziellen, öffentlich-rechtlichen Grundsätze.

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Insbes. für die fiskalischen Hilfsgeschäfte der Verwaltung ist jedoch immer wieder diskutiert worden, ob die Grundrechtsbindung eingeschränkt ist[16]. Das BVerfG hat jedoch in jüngerer Zeit mehrfach betont, dass Art. 1 Abs. 3 GG die öffentliche Verwaltung ohne Einschränkung an die Grundrechte bindet[17]. Dem hat sich zu Recht das Schrifttum angeschlossen[18]. Auch bei Vergabe öffentlicher Aufträge ist daher eine umfassende Grundrechtsbindung zu bejahen[19].

Teil III Handlungsformen der Verwaltung › § 23 Privatrechtliches Handeln der Verwaltung › II. Die Zweistufentheorie