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El concepto de lex mercatoria proviene de la Edad Media, un periodo caracterizado por el pluralismo jurídico, es decir, por la coexistencia en un mismo territorio de normas de derecho de diverso origen, carentes de un mecanismo mutuo de solución de conflictos. Dentro de esa mezcla de sistemas jurídicos de origen real, feudal o religioso, la lex mercatoria era el derecho de los comerciantes. El comercio no era una actividad muy desarrollada y la mayoría de la producción se dedicaba al autoconsumo. A pesar de ello, llegaron a crearse relaciones comerciales «internacionales» que vinculaban a los comerciantes de unas ciudades con los de otras, creando redes de dimensión europea e incluso intercontinental. La lex mercatoria era el derecho propio de los mercaderes, atravesaba las múltiples fronteras interiores y exteriores, y hacía posible ese comercio a larga distancia. En la elaboración de las normas reguladoras del comercio tuvieron un papel muy importante las asociaciones de comerciantes o guildas, que eran el equivalente de los gremios para los artesanos. Estas organizaciones proporcionaban también mecanismos de resolución de conflictos.

La tesis de que ha surgido una «nueva» lex mercatoria está ligada a la doctrina francesa, hasta el punto de que se la ha denominado un «fantasma» término creado por los profesores de la Sorbona. La teoría aparece en un artículo de los años sesenta, escrito por el autor de referencia en este campo¹⁵. La «nueva lex mercatoria» ha estado siempre rodeada de polémica. No se ha llegado a un acuerdo doctrinal acerca de su existencia o su carácter jurídico. Entre quienes la aceptan como derecho, no existe unanimidad acerca de su definición. Tampoco hay acuerdo acerca de si la lex mercatoria es un sistema jurídico autónomo y autosuficiente o si precisa de los sistemas jurídico-institucionales estatales para poder ser operativa. Volveremos sobre esta cuestión más adelante.

La polémica no resulta desinteresada. Lo que está en juego es un gran negocio: la resolución de disputas entre grandes empresas multinacionales. Para los abogados que se ocupan de estos temas, el negocio gira en torno del arbitraje, que, como hemos visto, es la forma de resolución de conflictos más importante en el ámbito de las disputas comerciales internacionales. Los profesionales del derecho pueden «sacar tajada» ejerciendo de árbitros o defendiendo a alguna de las partes. Las instituciones que ofrecen servicios de arbitraje también se lucran con esta actividad. Basta ver en sus páginas web la propaganda que despliegan para convencer a los potenciales clientes de contratar sus servicios.

En un libro de referencia cuyo título podría traducirse «Traficando con la virtud» Dezalay y Garth relatan la pugna por hacerse con el negocio del arbitraje que se dio entre los juristas franceses junto con la Cámara Internacional de Comercio de París, por un lado, y las grandes multinacionales de servicios jurídicos norteamericanas, por otro¹⁶. En esta disputa un elemento esencial fue el tipo de derecho aplicable en estos casos. Poner el acento en unas normas generales favorecía a los juristas franceses, pues se acomodaba mejor a su capital cultural. Por ello Goldman dice en su artículo seminal que la intención de las partes no es llegar a un acuerdo privado, sino aplicar reglas generales a su caso. Sin embargo, poner el acento en los contratos y en un planteamiento menos doctrinal favorecería a los juristas anglosajones, más avezados en la redacción de contratos exhaustivos y en el arte de litigar.

Aquí consideramos que hablar de la lex mercatoria como un nuevo sistema jurídico constituye una manera de fetichizar un proceso de privatización de la regulación contractual que atribuye la facultad normativa a los agentes más poderosos en el campo de los negocios internacionales. Por razones de comodidad hemos sustantivado el fenómeno y hablamos de la nueva lex mercatoria para analizar más fácilmente las discusiones doctrinales que se han desarrollado a propósito de la misma. Pero es necesario tener siempre presente qué es lo que realmente se esconde tras esta expresión.

La lex mercatoria tal como la entiende la doctrina está integrada por un conjunto de normas creadas privadamente y tiene unos mecanismos de solución de conflictos de carácter asimismo privado. Ya en los años sesenta se puso de manifiesto la existencia de un proceso de privatización del Derecho mercantil. Esta constatación se realizó a partir de un estudio acerca de la actividad de las cámaras de comercio estadounidenses, que comprendía transacciones tanto nacionales como internacionales. En el mismo se afirmaba que se había producido una privatización en tres niveles: el de la creación de normas, el de la resolución de conflictos y el de la ejecución, aunque eso no significaba que se dieran conjuntamente en todos los casos. El nivel en el que resultaba más frecuente la privatización era el de la resolución de conflictos¹⁷.

En el nivel de la creación normativa, las fuentes del derecho propias de la lex mercatoria son, en primer lugar, los Principios Generales entre los que tiene una relevancia especial la máxima de la buena fe. Las costumbres del mundo de los negocios internacionales son la segunda fuente de la lex mercatoria. Muchos de los debates ontológicos sobre la lex mercatoria se centran en este elemento. Hay quien señala la diferencia entre una verdadera costumbre internacional y lo que son meramente convenciones establecidas dentro de un ámbito de actividad. Otros son escépticos acerca de que exista una cultura de los negocios común a países tan diversos como Gran Bretaña, Zambia y Brasil¹⁸.

Quienes defienden la existencia de auténticas costumbres en el marco de la lex mercatoria suelen referirse a una «comunidad de los negocios» que les daría validez¹⁹. Los principios UNIDROIT o las cláusulas INCOTERM (términos de comercio internacional) serían cristalizaciones de las costumbres comerciales internacionales en forma de cláusulas tipo o de recopilaciones, que son actualizadas periódicamente. Pero resulta más atinada la tesis de Cutler que ve detrás de ese derecho consuetudinario (y del derecho de los negocios internacionales en general) no una «comunidad», sino una «mercadocracia» integrada por directivos de empresas transnacionales, abogados de grandes Law Firms, altos responsables de organizaciones internacionales y agentes estatales alineados con los intereses estratégicos de las multinacionales²⁰. Este «intelectual orgánico», que otros autores identifican con una nueva clase capitalista transnacional²¹, garantiza que las cambiantes «costumbres de los comerciantes» se alineen con los intereses de los agentes más poderosos en el campo de los negocios internacionales. Se trata de que las normas no se «desacoplen» de los intereses económicos predominantes en cada momento²², con lo que la lex mercatoria pierde prácticamente toda su autonomía y deja de funcionar de acuerdo con el código característico del derecho para subordinarse a la lógica económica.

Según el historiador del derecho mercantil Francesco Galgano, el contrato es la principal fuente del derecho de la lex mercatoria²³. Esta afirmación puede resultar sorprendente desde la perspectiva civilista o mercantilista de los contratos. Las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho según el Código Civil. El contrato surge de un acuerdo de voluntades que tiene que ser acorde al derecho para resultar jurídicamente vinculante. Es algo regulado por el derecho y no una de sus fuentes. También se contrapone a esta afirmación de Galgano la teoría de la lex mercatoria de Goldman que, como se ha señalado, considera que la intención de las partes en un contrato internacional no es tanto la de crear una norma particular, sino la de aplicar determinadas normas generales a su caso concreto.

Los contratos internacionales son distintos de los que caracterizan la cultura jurídica europeo-occidental, pues estos últimos cuentan con el colchón que les proporciona el derecho supletorio. Los contratos propios de la cultura jurídica anglosajona son documentos con pretensiones de exhaustividad que tienen como objetivo prever todas las posibles circunstancias. Buena prueba de ello son los acuerdos prematrimoniales. Un buen abogado es el que es capaz de redactar un conjunto de cláusulas que no deje fisura alguna.

Sin embargo, cuando Galgano nos habla de la existencia de contratos «sin ley» en el ámbito de la lex mercatoria, no se refiere únicamente a que prescindan de una ley que rellene sus lagunas. Como veremos más adelante, esta afirmación tiene un alcance mayor que nos obliga a replantearnos la noción misma de sistema jurídico que hemos heredado de Kelsen.

El arbitraje es el mecanismo de solución de conflictos por excelencia de la lex mercatoria. Como es sabido, los árbitros son designados por las partes y sus decisiones se denominan «laudos». Se trata de resoluciones sobre casos concretos y no tienen un valor de precedente en sentido estricto. No resultan vinculantes, pues, para las decisiones posteriores, pero sus argumentos y fallos son habitualmente utilizados para fundamentarlas.

Con la globalización ha cambiado el estatus y el capital cultural de los abogados de negocios internacionales. En los países de América Latina, el abogado de negocios tenía como principal recurso su capital social. Su función consistía fundamentalmente en actuar de contacto o mediador entre las empresas extranjeras y las autoridades nacionales. Este panorama ha ido cambiando progresivamente debido a la exigencia de que este tipo de juristas inviertan más en su capital cultural para adquirir los instrumentos técnicos necesarios en el complejo mundo de los negocios globalizados. Esto se ha traducido en la modificación de los planes de estudio de las facultades de Derecho, en la necesidad de realizar un máster en EE UU, una pasantía en un despacho de Wall Street y, por supuesto, en la obligación de dominar perfectamente el inglés²⁴.