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Para precisar el concepto de autorregulación, recurriremos a los diferentes elementos que hemos introducido como variables al hablar de las nuevas formas de regulación: operaciones, sujetos y motivación. La autorregulación tendría lugar cuando el sujeto obligado es, a la vez, quien ejerce alguna o algunas de las funciones regulatorias: dictado de normas, control y ejecución. Hablaremos de autorregulación «pura» o «plena» cuando las tres operaciones son realizadas por el propio sujeto o sujetos regulados. Dado que los agentes que son objeto de regulación, entendida esta en sentido estricto, son las empresas, tendríamos un supuesto de autorregulación pura cuando una empresa dictase sus propias normas, controlase su cumplimiento y sancionara su violación. Aunque este caso pueda parecer extravagante a primera vista, en realidad se ha vuelto bastante común en el caso de las empresas individuales debido a la expansión de los llamados «códigos de conducta» en el ámbito de la llamada «responsabilidad social corporativa».

La discusión acerca del alcance de la responsabilidad de las empresas es bastante antigua. En EE UU se planteó ya en 1916 con la publicación de un texto titulado «Las bases cambiantes de la responsabilidad»⁵⁸, en el que su autor, J. Maurice Clark afirmó:

Si los hombres son responsables de los resultados conocidos de sus acciones, las responsabilidades empresariales deben incluir los resultados conocidos de los tratos comerciales, tanto si estos han sido reconocidos por la ley como si no⁵⁹.

La discusión sobre la responsabilidad social corporativa renació con la implantación de la gobernanza basada en la maximización del valor de los accionistas, de la que se habló en el capítulo de las transformaciones económicas, y en reacción frente a la tesis de Milton Friedman formulada en 1962 en su obra «Capitalismo y libertad», y convertida después en dogma de la gobernanza corporativa neoliberal:

En una economía de este tipo [libre], hay una y solo una responsabilidad social de las empresas: utilizar sus recursos y realizar actividades destinadas a aumentar sus beneficios siempre que se mantenga dentro de las reglas del juego, es decir, que participe en una competencia abierta y libre, sin engaños ni fraudes⁶⁰.

La idea de que la responsabilidad de las empresas iba más allá de actuar conforme a la legalidad se planteó tras casos como el de Enron, cuyos dirigentes esquilmaron los fondos de pensiones de sus empleados, el desastre de Bophal, en la India, o la explotación del trabajo infantil por la empresa Nike en Pakistán que fueron una muestra espeluznante de las malas prácticas empresariales y de la incapacidad de los estados para prevenirlas y sancionarlas.

Un artículo en la revista Life de junio de 1996 había denunciado que Nike empleaba niños para coser balones en Pakistán. El texto venía ilustrado por una fotografía de un chico en cuclillas con dos balones en el suelo delante de él en los que resaltaba, negro sobre blanco, un gran logo de la marca y que estaba estirando un hilo que atravesaba un material plegado igual al cuero de las pelotas de fútbol. Esa foto se hizo «viral», como se diría hoy en día, y supuso un fuerte golpe para la imagen de marca de la empresa, aunque no por ello disminuyeron sus ventas. La primera reacción de la firma fue decir que no era responsable de lo que hicieran sus subcontratistas en otros países, pero esa no constituía una defensa adecuada, especialmente porque el mismo año saltó otro escándalo similar relativo a la fabricación de sus zapatillas Air Jordan. La segunda línea de defensa de Nike fue afirmar que la empresa había elaborado un código de conducta que sus proveedores debían acatar y en el que se prohibía expresamente el trabajo infantil.

En estos casos confluyen dos de los problemas más graves que afectan a las cadenas globales de valor y que no se han logrado solucionar: el primero es el uso de mano de obra infantil⁶¹, y el segundo el control de las violaciones de derechos humanos y ambientales por parte de las empresas multinacionales y sus subcontratistas en el extranjero⁶². Las transnacionales han adoptado frecuentemente la estrategia de ocultar quiénes son sus subcontratistas para evitar eventuales campañas de los consumidores políticos o denuncias de los medios de comunicación. Cuando se han visto obligadas a afrontar el problema, han optado por una solución de derecho «blando» que les permitiera controlar la regulación lo que ha dado lugar a una gran proliferación de códigos de conducta en materia de responsabilidad empresarial.

El desastre de Bhopal, «la tragedia olvidada» por utilizar la expresión de un documental dedicado al suceso⁶³, tuvo lugar en 1984 al producirse un escape de una sustancia química tóxica en una fábrica de plaguicidas de la India, propiedad de la empresa estadounidense Union Carbide, matando a 20 000 personas y dejando a otras 150 000 con graves secuelas. Como respuesta a este desastre la industria química norteamericana se apresuró a adoptar un código de conducta llamado Responsible Care (Cuidado responsable), mientras presionaba para que no se adoptasen medidas legislativas más estrictas. El mensaje era: «Somos los expertos, amamos la naturaleza y nos ocuparemos de ella. Es mejor que vosotros, los políticos y los gobiernos, no os metáis en el asunto»⁶⁴. Podemos ver aquí un caso en que el código de conducta no es adoptado individualmente por una empresa, sino colectivamente por todas las industrias de un determinado sector.

A partir de estos datos, puede afirmarse, pues, que los códigos de conducta en materia de responsabilidad empresarial surgen originalmente como parte de una doble estrategia corporativa: por un lado, constituyen una operación de marketing que pretende un «lavado de cara» de la empresa (o sector) y, por otro, son una forma de prevenir la intensificación de la regulación mediante normas de hard law y mecanismos de control más estrictos. Más en general, la eficacia de la autorregulación empresarial pura por medio de códigos de conducta individuales o sectoriales resulta más que dudosa. Un especialista en este campo afirma lo siguiente en la introducción a un volumen en el que diversos autores llevan a cabo una serie de estudios de caso:

Después de años de negociación y consulta, este autor no conoce ninguna industria, grupo de industrias o instituciones multisectoriales que hayan desarrollado, o implementado, un código significativo que incluya los elementos esenciales de especificación de objetivos, medidas orientadas a su cumplimiento, monitorización externa y transparencia en la información pública⁶⁵.

Debemos detenernos aquí para examinar una cuestión en relación con la cita precedente: el autor habla de «monitorización externa», lo que pone de manifiesto que se está refiriendo a un grupo más amplio de formas de autorregulación que las que aquí hemos incluido dentro del conjunto «autorregulación pura». Esta solo comprende los casos en los que los códigos (u otro tipo de fórmulas normativas) son dictados, supervisados y ejecutados por la misma instancia que está obligada a cumplirlos, sea esta una empresa individual o un sector de la producción. Si introducimos formas de monitorización externa, eso significa que algunos aspectos relativos al control del cumplimiento efectivo del código son realizados por una entidad diferente de aquella que lo dictó, por lo que no estaríamos ante un caso de autorregulación «pura» tal como aquí se entiende.

Para calibrar la extensión del campo al que se refiere Sethi, hemos de tener en cuenta que esa cita se refiere a los casos en los que las empresas u organizaciones empresariales dictan voluntariamente códigos de conducta, como sería el caso de Nike comentado más arriba, o el del Responsible Care, elaborado por la industria química norteamericana tras la tragedia de Bhopal. Se trata de supuestos en los que el poder público no establece obligación alguna de que las empresas habiliten mecanismos de autorregulación. En estos casos las compañías suelen encargar la supervisión externa a una ONG o a una empresa auditora.

Hay diversas ONG que verifican el cumplimiento de los códigos de conducta, especialmente en lo que se refiere al respeto de los derechos laborales por parte de las empresas subcontratistas y las filiales de las grandes transnacionales. La fiabilidad de los informes de estas entidades varía mucho según los casos en función de una serie de factores, el más importante de los cuales es la forma como se obtiene la información sobre la empresa monitorizada. No es lo mismo que los datos se consigan por medio de una labor de investigación que recibirlos de la empresa supervisada. Tampoco es igual que las visitas de «inspección» se programen con antelación que realizarlas de forma imprevista. Una cuestión muy importante es que se imponga a la empresa monitorizada la obligación de ofrecer toda la información acerca de la identidad y localización de sus subcontratistas y que la entidad fiscalizadora pueda escoger por sí misma qué factorías supervisar⁶⁶.

Una organización que realiza informes e investigaciones fiables y que atiende también a las quejas de los trabajadores es Worker Rights Consortium (WRC). En su sitio de Internet podemos encontrar documentación sobre una enorme cantidad de empresas e informes realizados sobre la base de reclamaciones de violaciones de derechos laborales, indicando tanto cuál es la empresa denunciada como la firma transnacional que es su principal (o único) cliente. Entre los informes realizados en 2020, uno de ellos se refiere a la violación del derecho de libre sindicación por parte de una empresa, llamada All-Sportz y situada en la República Dominicana, que es subcontratista de una firma que organiza competiciones entre equipos de «animadoras» de diferentes institutos estadounidenses y les vende los uniformes, cuyo nombre es Varsity. Otro investiga a Posmi Sweaters Ltd., una empresa de Bangladesh que produce jerséis para El Corte Inglés, acusada de violación de las normas relativas a la jornada laboral y de despido improcedente⁶⁷. El trabajo que realiza la WRC es de enorme trascendencia.

En el otro extremo del espectro, encontramos el programa Worldwide Responsible Acredited Production (Producción Responsable y Acreditada Mundialmente), WRAP en sus siglas en inglés, que se presenta con las siguientes palabras en su sitio de Internet: «Producción Acreditada Mundialmente Responsable (WRAP) es una organización independiente, objetiva, sin fines de lucro con un equipo de expertos mundiales en compliance social dedicados a promover la fabricación segura, legal, humana y ética en todo el mundo a través de la certificación y la educación»⁶⁸. En una tabla comparativa elaborada por Rodríguez Garavito acerca de diversas organizaciones sin ánimo de lucro que realizan funciones de monitorización externa del cumplimiento de los códigos empresariales, WRAP es calificada con un cero sobre diez, mientras que WRC obtiene una puntuación de sobresaliente con nueve puntos⁶⁹.

Esta evaluación se realizó en el año 2005, pero la situación no parece haber mejorado de acuerdo con la avalancha de estudios sobre responsabilidad social empresarial que se realizaron tras el desastre acaecido en el complejo de Rana Plaza de Bangladesh en la primavera de 2013⁷⁰. Un estudio realizado por la propia entidad acerca de la fiabilidad de sus evaluaciones, basado en entrevistas a representantes de diversos grupos de interesados (stakeholders), puso de manifiesto que los métodos utilizados por el WRAP no inspiraban demasiada confianza⁷¹. A ello se añade que la creación del WRAP en el año 2000 fue resultado de una iniciativa de la Asociación Americana del Vestido y el Calzado, cuyos miembros comercializan la mayoría de las prendas de vestir que se venden en los EE UU, y que decidieron crear un código de conducta compartido acompañado de un programa de certificación de fábricas. En realidad, el WRAP es un instrumento de control de las transnacionales del sector textil sobre sus proveedores que permite supervisar su actividad y tener información de los procesos de subcontratación que realizan los propios subcontratistas de los que no se da cuenta a las empresas matriz y vigilar de ese modo a los «subcontratistas de los subcontratistas». El WRAP no suele aplicar su código de conducta si la regulación del país de la empresa proveedora es menos exigente, por lo que, en la práctica, se limita a controlar que esta cumple con la normativa que le es aplicable. A eso se añade que ese código de conducta es bastante laxo en materia de protección de los derechos laborales:

A primera vista, las normas del WRAP parecen similares a otras, pero tienden a ser más flexibles. Por ejemplo, el WRAP permite excepciones a la norma en relación con los días máximos de trabajo cuando «se requiere para satisfacer necesidades comerciales urgentes»⁷².

Es decir, WRAP acepta que los picos de demanda que se dan en determinadas fechas del año se afronten aumentando la duración máxima de la jornada laboral semanal en lugar de, por ejemplo, contratar nuevos trabajadores.

Si utilizamos la notación propuesta más arriba en virtud de la cual E designa el estado, O las ONG y C las compañías privadas y en la que la primera posición corresponde a la actividad de normación, la segunda al ejercicio del control y la tercera a la ejecución, estaríamos ante un modelo C/O/O. La empresa dicta el código de conducta, la ONG controla su cumplimiento y sanciona en la medida en que aprueba o no la gestión de la empresa. En la medida en que organizaciones como WRC y WRAP tienen sus propios criterios acerca de qué aspectos deben regular los códigos de conducta, podría formularse un modelo más complejo que sería CO/O/O. Si existen mecanismos de ejecución en el interior de la cadena global de valor por medio de los cuales la empresa matriz puede actuar contra los proveedores o subcontratistas en el caso de que reciban evaluaciones negativas, entonces nos encontraríamos con un esquema C/O/C. Se puede utilizar una notación suplementaria si se quiere poner de manifiesto que la empresa que ejecuta no es la misma que se autorregula: C1/O/C2.

En los textos jurídicos se utilizan habitualmente expresiones muy vagas para referirse a formas mixtas de regular como, por ejemplo, «coregulación». Pero este tipo de términos no tiene un significado lo suficientemente preciso como para saber con qué nos estamos encontrando exactamente. «Co-regulación» puede referirse a casos de monitorización externa como los que hemos analizado, pero también a supuestos en los que el poder público interviene de alguna forma en las actividades regulatorias, lo que configura unos esquemas que obedecen a una lógica muy diferente. La expresión «autorregulación voluntaria con mecanismos de monitorización externa» es mucho más precisa, pero todavía deja sin aclarar si la supervisión la realiza una ONG o una empresa privada que elige y paga la compañía que se somete a la auditoría. En este caso se pueden producir conflictos de intereses como ocurrió con Arthur Andersen en el caso Enron o puede ocurrir que la compañía supervisora ejerza de consultora explicando a la empresa auditada cómo pasar fraudulentamente la prueba, igual que ocurrió en el caso de los bonos tóxicos calificados como AAA por agencias de rating como Moody’s. Con esto no se pretende decir que la monitorización hecha por compañías auditoras tenga que ser necesariamente fraudulenta y la llevada a cabo por ONG, absolutamente fiable. Ya hemos visto que WRAP ha sido objeto de críticas por su vinculación con la patronal textil norteamericana. Existen asimismo «falsas» ONG, creadas y financiadas por las propias empresas a las que se suele designar con el acrónimo MANGO, no por la marca de ropa, sino porque son las siglas de Market-Oriented NGO:

Las MANGO se establecen con el propósito de diseminar y actualizar las versiones inspiradas por las empresas de la «responsabilidad social», al mismo tiempo que permiten disfrutar a las empresas de un aura de altruismo similar al que se concede a las entidades sin ánimo de lucro de la «sociedad civil»⁷³.