Читать книгу El derecho ya no es lo que era - Группа авторов - Страница 30

Uno de los temas que más se ha discutido a nivel doctrinal es si la lex mercatoria puede considerarse un sistema jurídico autónomo. Hay que aclarar que aquí «autonomía» no es lo mismo que exclusividad como a veces parece darse a entender. La cuestión que se plantea no es si la lex mercatoria es el único derecho de los contratos internacionales, pues existen tratados que regulan diversos aspectos de los mismos y los contratos pueden remitir al ordenamiento de un estado en particular como derecho aplicable para la resolución de eventuales conflictos. El problema que se discute es si la lex mercatoria es un sistema jurídico completo, en el sentido de tener los mecanismos necesarios para realizar las tres funciones esenciales de todo derecho: normar, aplicar y ejecutar.

Está claro que quienes admiten la existencia de la lex mercatoria y su carácter jurídico reconocen que este derecho de los mercaderes tiene sus propias fuentes, aunque existan discrepancias acerca de cuáles son estas o cuál es la más importante (el contrato en el caso de Galgano, la costumbre en el caso de Goldman). Por tanto, la lex mercatoria cuenta con mecanismos para dictar normas. Dichas normas se aplican por medio de los tribunales arbitrales y sus laudos generan una casuística que es crecientemente utilizada en casos posteriores, especialmente desde que han sido sistematizados y dados a conocer.

El tercer aspecto es el de la ejecución. Los laudos resuelven conflictos entre las partes señalando cuál de ellas tiene razón y en qué medida. Como los tribunales arbitrales son elegidos por los propios litigantes, es de suponer que, en principio, ejecutarán voluntariamente sus decisiones. El problema se plantea cuando esto no ocurre. Está claro que los estados acuden en auxilio de los tribunales arbitrales para que sus laudos se ejecuten, pues, como se ha visto, existe un tratado internacional específicamente dedicado a esto. El problema que se plantea entonces es el de si un sistema jurídico que recurre a los instrumentos coactivos de otro sistema puede ser considerado autónomo.

La cuestión de si un conjunto de normas necesita contar con mecanismos coactivos para que pueda considerarse derecho se ha planteado innumerables veces en relación con el Derecho internacional. Además, en el mundo de la globalización ha crecido de forma exponencial el soft law (normas que contienen recomendaciones, declaraciones, códigos de conducta, catálogos de buenas prácticas...). Si el Derecho internacional o el soft law se consideran conjuntos de normas jurídicas, entonces disponer de mecanismos coactivos no es una exigencia indispensable para que la lex mercatoria pueda considerarse un sistema jurídico autónomo. Además, aunque se recurra a los órganos judiciales estatales para ejecutar los laudos, esto no quiere decir que la lex mercatoria carezca absolutamente de mecanismos coactivos. Las organizaciones de empresas, sean nacionales o internacionales, pueden imponer a sus miembros la sanción de expulsión en el caso de que incumplan determinadas normas, entre las que puede estar incluida la obligación de acatar todos los laudos o de los dictados por tribunales arbitrales específicos, como los pertenecientes a la propia asociación²⁵.

Otra cuestión discutida es si los recursos normativos que la lex mercatoria proporciona son lo suficientemente precisos para hacer predecibles las decisiones de los árbitros, lo que permitiría considerarla como derecho²⁶. Esto plantea la cuestión de qué grado de predictibilidad es necesario que tengan los sistemas normativos para poder ser calificados como jurídicos: en qué medida están formuladas con precisión sus normas y en qué medida el sistema es lo suficientemente coherente como para proporcionar una única solución correcta para cada caso. Como todos sabemos, los sistemas jurídicos realmente existentes contienen normas imprecisas y en los «casos difíciles» no permiten determinar cuál es la solución correcta. Si la lex mercatoria fuese absolutamente imprecisa, los árbitros actuarían según el modelo de la justicia del cadí, tal como la describe Weber, es decir, decidirían como lo hizo Salomón. Pero no parece ser ese el caso. El principio de buena fe tiene una formulación muy general, pero proporciona soluciones precisas y coherentes en los casos concretos. Quizá sea difícil definir con precisión en qué consiste la buena fe, pero, desde luego, sabemos reconocer cuándo alguien ha actuado de mala fe si disponemos de la información adecuada.

Otro argumento de los críticos de la lex mercatoria es que ese presunto sistema jurídico no es utilizado en la práctica. Esto quiere decir que ni los contratos remiten a ella, ni es utilizada para fundamentar la resolución de los conflictos. Sin embargo, hay árbitros que afirman todo lo contrario, sosteniendo que, de acuerdo con su experiencia, la lex mercatoria sí es utilizada para fundamentar los laudos²⁷. También hay que tener en cuenta que las remisiones a la lex mercatoria son, en ocasiones, implícitas como cuando se habla de la costumbre o se hace referencia a la equidad.