Читать книгу El derecho ya no es lo que era - Группа авторов - Страница 36

La crítica neoliberal al estado intervencionista se planteó originariamente como una contraposición entre regulación y desregulación. El estado debía disminuir su intrusiva actividad ordenadora y dejar que el propio mercado se autorregulase. Las razones neoliberales de esta necesidad de «desregular» el mercado son de diverso tipo. Las más difundidas se basan en la eficiencia: el mercado se presenta como el mecanismo que distribuye los recursos de forma más eficiente. Otras se basan en la teoría de la «captura del regulador»³¹: la acción interventora del estado es producto de las presiones que recibe por parte de los grupos de interés, por lo que no puede considerarse que esté orientada por criterios de eficacia. Hay también argumentos basados en la justicia. Hayek sostiene que la intervención del estado en la economía tiene siempre efectos redistributivos y, desde su punto de vista, la redistribución promovida por el estado resulta siempre arbitraria:

[...] toda clase de Estado-providencia que aspira a la «justicia social» se convierte «primariamente en un redistribuidor de rentas». Tal Estado no tiene más remedio que retroceder hacia el socialismo, adoptando sus métodos coactivos, esencialmente arbitrarios³².

Esta afirmación implica a contrario que la distribución de la riqueza que realiza el mercado es imparcial y, en esa medida, es justa³³.

El término «desregulación» suele limitarse únicamente a la actividad normativa al considerar que consiste en eliminar reglas o disminuir las obligaciones que estas imponen. Pero, como hemos visto, la regulación consta de dos actividades más que son el control del cumplimiento y la ejecución de las normas. Se puede, pues, desregular disminuyendo el control o conteniendo la ejecución, sin necesidad de modificar las normas. Está demostrado por variados estudios hechos en el ámbito de la sociología del derecho que un aumento de la gravedad de las sanciones no tiene fuerza disuasoria si se constata que estas raramente se aplican³⁴. Es un fenómeno conocido que si los jueces consideran que determinadas penas resultan excesivas o castigan una conducta que no debería ser sancionada penalmente, encuentran la manera de eludir o suavizar una sentencia condenatoria. Esto se ha visto en España en casos como el delito fiscal o la violencia sexual contra las mujeres, en los que determinados jueces han evitado o disminuido la sanción. Cuando esta resistencia de los jueces se generaliza, las sanciones, por muy graves que sean pierden buena parte de su fuerza disuasoria.

Estas consideraciones sobre el relajamiento del control y la sanción resultan pertinentes en relación con la estrategia desreguladora del presidente norteamericano Ronald Reagan. Reagan «desreguló» utilizando la táctica de reducir las capacidades de control y ejecución de las agencias estatales por medio del recorte de sus presupuestos³⁵. La normativa y las competencias asignadas a estos entes podían permanecer invariables, pero la falta de medios se traducía necesariamente en una regulación más laxa. Donald Trump también ha utilizado la táctica de la relajación de los controles dentro de su estrategia desreguladora en materia medioambiental. Por ejemplo, ha reducido la periodicidad de las pruebas para detectar las fugas de metano durante los procesos de extracción de gas y petróleo. El metano tiene un efecto invernadero mucho más potente que el dióxido de carbono y Obama estableció que debían realizarse tests de fugas semestralmente. Trump ha ampliado el periodo entre prueba y prueba a un año y, en algunos casos hasta a dos, relajando también otras medidas orientadas a asegurar el rigor de estos tests³⁶.

En sentido contrario, un incremento de la vigilancia y la actividad sancionadora puede significar un endurecimiento de la regulación. Es lo que sucedió en EE UU tras el escándalo Enron. El Congreso aprobó una nueva ley, la Sarbanes-Oxley Act, que obligaba al establecimiento de controles más severos sobre la contabilidad de las corporaciones y las incompatibilidades en que podían incurrir las empresas auditoras. Estas medidas estaban relacionadas sobre todo con la conducta de la empresa auditora Arthur Andersen, que ayudó a los directivos de Enron a falsear su contabilidad y que se hundió tras el escándalo. También incrementó la responsabilidad de los directivos por los eventuales fraudes corporativos que su empresa cometiera. Pero lo que realmente tuvo efecto disuasorio fue el hecho de que el FBI concentró buena parte de sus recursos materiales y humanos en la persecución de las actividades corporativas ilegales poniendo a sus autores a disposición de la fiscalía. Muchos hombres de negocios acabaron en la cárcel por cometer delitos «de cuello blanco» que antes no se perseguían, lo que incrementó enormemente la «fuerza reguladora» de las normas que los castigaban³⁷.

La apuesta por la desregulación sufrió un duro revés cuando empezaron a manifestarse los efectos perversos de la relajación de la normativa y el control. Ya en el segundo mandato de Reagan, el presidente se vio obligado a revertir sus recortes y volver a dotar a las agencias de los medios necesarios para cumplir con sus funciones³⁸. Como existía una voluntad política decidida de no volver al estado intervencionista, surgió una tercera vía frente a la aparentemente exhaustiva dicotomía regulación/desregulación: el diseño e implantación de «nuevas formas» de regular, que, como se ha señalado, fueron denominadas formas de regulación «receptiva» (responsive)³⁹. De la discusión acerca de la contraposición regulación/desregulación se pasó, pues, a un debate metarregulatorio o de teoría de la regulación.