Читать книгу El derecho ya no es lo que era - Группа авторов - Страница 42

En el momento en que los juristas (y los politólogos) se encuentran con formas de regulación en las que intervienen poderes estatales y sujetos privados, la proliferación de denominaciones se dispara. En un sector de la doctrina administrativista española, influida por las escuelas alemanas de pensamiento se ha implantado la expresión «autorregulación regulada» para referirse a este tipo de esquemas de regulación⁷⁴. Pero en la literatura sobre el tema pueden encontrarse también fórmulas como «regulación indirecta», «cuasi-regulación», «re-regulación», «autorregulación sancionada» o, la ya mencionada más arriba, «co-regulación». Se genera así una pseudotipología que recuerda a la clasificación de los animales contenida en una imaginaria enciclopedia china titulada «Emporio celestial de conocimientos benévolos» que Borges incluye en uno de sus relatos:

En sus remotas páginas está escrito que los animales se dividen en a) pertenecientes al Emperador b) embalsamados c) amaestrados d) lechones e) sirenas f) fabulosos g) perros sueltos h) incluidos en esta clasificación i) que se agitan como locos j) innumerables k) dibujados con un pincel finísimo de pelo de camello l) etcétera m) que acaban de romper el jarrón n) que de lejos parecen moscas⁷⁵.

Aparte de las paradojas que puede generar introducir en la tipología la categoría «incluidos en esta clasificación»⁷⁶, el problema que subyace tanto a la clasificación china de los animales como a este conjunto de variantes de la palabra «regulación», a la que se añaden diversos prefijos y/o adjetivos, es que responden a distintos criterios de diferenciación. Así «autorregulación» y «autorregulación regulada» se diferencian en base a los sujetos que intervienen en las diferentes etapas regulatorias. Sin embargo, las expresiones «cuasi-regulación» y «regulación indirecta» parecen centrar su atención en el tipo de mecanismos psicológicos que se utilizan para estimular el cumplimiento de las normas. Por su parte, «co-regulación» es la expresión más vaga, pues parece referirse al número de entes que realizan las tareas reguladoras. Si a ello añadimos la distinción entre «autorregulación» y «autorregulación regulada» que se basa en el tipo de interés (privado o público) que se ve afectado por cada una de ellas, la confusión crece aún más⁷⁷.

Aun a riesgo de que se me acuse de parecerme al John Wilkins del relato de Borges, creo que la tipología propuesta aquí, basada en tríadas que identifican los tipos de sujetos que participan en la regulación y las fases en que lo hacen podría resultar útil para desbrozar la maleza que cubre el campo de las nuevas formas de regular. Si a la tipificación triádica se le suma el tipo de mecanismos psicológicos que se movilizan (amenaza de sanción; incentivo de mercado; premio; marcos normativos y cognitivos institucionales...) podemos obtener una caracterización lo suficientemente precisa como para saber de qué fenómeno regulatorio estamos hablando. Por ejemplo, si nos encontramos ante el caso de una normativa emanada de los órganos estatales (o europeos) que establece que se concederá a las empresas que cumplan los estándares que en ella se especifican una «etiqueta verde» y que las compañías solicitantes deben acreditar la conformidad con los criterios establecidos mediante una certificación expedida por una entidad de normalización, nos encontraríamos ante un esquema E/E/E en caso de que la instancia certificadora fuera pública y E/C/E en caso de ser una auditora privada. En ambos casos, el recurso psicológico que se utiliza es, en principio, un incentivo de mercado, por lo que el segundo esquema, E/C/E, se distingue de la forma clásica de regulación, ya que esta utiliza la amenaza de sanción para estimular el cumplimiento.

Aquí no se establece una dicotomía regulación/autorregulación como la que subyace a la expresión «autorregulación regulada» que reserva la expresión «regulación» a la realización de tareas de normación, control o ejecución realizadas por el estado. La autorregulación es considerada en este texto como una forma de regulación, pues de lo contrario sería incongruente utilizar el término «(auto)regulación» para referirse a aquellos procesos en los que el sujeto obligado realiza funciones de normación, control y/o ejecución. Si la autorregulación no fuese regulación, entonces habría que acuñar otro término para referirse a ese fenómeno, como «autocontrol», pero ese planteamiento complica innecesariamente la consecución de una claridad conceptual adecuada en este terreno.

El criterio de ordenación de los diferentes tipos de regulación que nos interesa más aquí consiste en ubicarlos dentro de una escala en uno de cuyos extremos se situase la regulación clásica (E/E/E con amenaza de sanción) y, en el otro, la autorregulación pura (C/C/C). Esa escala permitiría determinar el grado de privatización de la actividad reguladora o la intensidad con que la regulación es obra de empresas privadas. La privatización de la producción jurídica es el aspecto de la transformación del derecho en la globalización que más nos interesa destacar al analizar tanto la desregulación como las nuevas formas de regulación. Como señala Juan Ramón Capella:

El derecho se ocupa, pues, de desregular, es decir, de eliminar o derogar regulaciones públicas, o de transferir la regulación a la esfera privada o a agencias supuestamente independientes⁷⁸.