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III. Die klassischen bauordnungsrechtlichen Spezialbefugnisse

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Zur Wiederherstellung (bau)rechtmäßiger Zustände sind den Bauaufsichtsbehörden Maßnahmebefugnisse an die Hand gegeben worden, die mit den Standardmaßnahmen aus dem Allgemeinen Polizeirecht verglichen werden können. Es handelt sich um die Baueinstellung, die Nutzungsuntersagung sowie die Beseitigungsanordnung. Diese drei klassischen Maßnahmen sind in allen Bundesländern geregelt[602]. Als Spezialbefugnisse verdrängen sie die bauordnungsrechtliche Generalklausel[603].

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Neben den klassischen Eingriffsbefugnissen kennen einige Bauordnungen eine spezielle Befugnisnorm zur Beseitigung verfallender, ungenutzter baulicher Anlagen[604]. Hintergrund für die Normierung dieses Spezialfalls ist, dass oft Unsicherheiten bestehen, ob ein Vorgehen nach den klassischen Eingriffsbefugnissen oder der Generalklausel rechtmäßig wäre, etwa weil eine Verunstaltung oder eine konkrete Gefahr durch eine verfallende bauliche Anlage noch nicht eindeutig feststellbar ist[605]. Ist ein weiterer Verfallprozess zu erwarten, soll der Verwaltung bereits zu diesem Zeitpunkt ein Einschreiten ermöglicht werden.

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Die drei klassischen Standardmaßnahmen verlangen typischerweise den „Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften“[606]. Insoweit sind drei Kategorien von Verstößen denkbar: Zum einen kommt eine Verletzung von formellem Bauordnungsrecht in Betracht (sog. formelle Baurechtswidrigkeit); in einem derartigen Fall fehlt dem Bauherrn die Baugenehmigung, obwohl die (bauliche) Anlage genehmigungspflichtig war[607]. Daher scheidet bei einem verfahrensfreien Vorhaben eine formelle Baurechtswidrigkeit von vornherein aus[608]. Differenzierter sind formelle Verstöße indes bei der Genehmigungsfreistellung (Bauanzeigeverfahren bzw. Kenntnisgabeverfahren) zu bewerten (siehe unten zu der jeweiligen Spezialermächtigung).

Zum anderen sind die Fälle der sog. materiellen Baurechtswidrigkeit zu nennen; in solchen Fällen verstößt die Anlage gegen materielles Baurecht, etwa die Abstandsvorschriften. Bei der materiellen Baurechtswidrigkeit ist allerdings zu berücksichtigen, dass von einer wirksamen – rechtmäßigen wie rechtswidrigen – Baugenehmigung eine Legalisierungswirkung ausgeht. Aus diesem Grund kann bei Vorliegen einer Baugenehmigung eine materielle Baurechtswidrigkeit nur angenommen werden, sofern entweder mit dem Bau die Grenzen der Baugenehmigung überschritten worden sind oder die Baugenehmigung keine Legalisierungswirkung vermittelt, etwa bei außerhalb des Prüfprogramms des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens liegenden Verstößen.

Schließlich ist noch an einen Verstoß gegen sonstiges Öffentliches Recht zu denken, soweit die Befugnisnormen nicht explizit einen Widerspruch zum öffentlichen Baurecht verlangen[609]. Denn wiewohl das Prüfprogramm bei der präventiven Kontrolle für diese „dritte Säule“ (Rn. 38 ff.) in vielen Bundesländern verringert wurde und die Bauaufsichtsbehörde für die Erteilung der Genehmigung häufig Verstöße gegen sonstiges Öffentliches Recht nicht prüfen darf[610], kann sie repressiv doch tätig werden – etwa dann, wenn der Bauherr zwar eine Baugenehmigung hat, es aber an einer anderen erforderlichen Genehmigung fehlt und der Bauherr trotzdem mit dem Bau beginnt[611]. Es gibt also regelmäßig keinen Gleichlauf des Prüfungsumfangs von präventiver und repressiver Bauaufsicht[612].

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Bei den klassischen Eingriffsbefugnissen ist stets zu fragen, inwiefern eine bloß formelle Baurechtswidrigkeit die Bauaufsichtsbehörde bereits zum Eingreifen ermächtigt. Die Antwort muss für jede Ermächtigungsgrundlage gesondert gegeben werden. Jedoch ist bereits an dieser Stelle festzuhalten, dass die Rede von der formellen Baurechtswidrigkeit aus einer Zeit stammt, in der die Errichtung (und Veränderung etc.) jeder baulichen Anlage eine Baugenehmigung voraussetzte und diese in ihrem Prüfungsumfang nicht beschränkt war. Es versteht sich von selbst, dass mit der Deregulierung, also dem partiellen Abschied von der Baugenehmigung, einige Verschiebungen in der Dogmatik verbunden sind.

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