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Benötigt der Bauherr eine Baugenehmigung, weil auf sein Vorhaben das klassische oder auch das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren Anwendung findet, sind grundsätzlich[732] Verpflichtungswiderspruch[733] und Verpflichtungsklage die statthaften Rechtsbehelfe. Umstritten ist allerdings, ob dem Bauherrn auch der Weg des vorläufigen Rechtsschutzes offensteht, ob er also über eine Regelungsanordnung eine vorläufige Baugenehmigung erstreiten können soll. Das wird im Hinblick auf das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache überwiegend verneint[734]. Selbst diejenigen, die den Anwendungsbereich dieses Verbots einschränken, sehen beim Erlass einer Baugenehmigung die Grenze des Zulässigen überschritten, weil andernfalls für die Zukunft irreversible Fakten geschaffen würden[735]. Dennoch mag es besonders gelagerte Konstellationen geben, in denen ausnahmsweise die Erteilung einer vorläufigen Baugenehmigung denkbar erscheint[736].

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Die Deregulierung hat mit ihrer Ausdifferenzierung der Verfahrensarten bereits im Hauptsacheverfahren zu veränderten Rechtsschutzkonstellationen geführt. Dies kommt schon im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zum Tragen. So sehen einzelne Bauordnungen für dieses Verfahren vor, dass die Erteilung einer Baugenehmigung nach einer gewissen Frist fingiert wird[737]. In diesem Fall muss sich der Bauherr also nicht mehr eigens um die Erteilung bemühen. Allerdings können bei der fingierten Baugenehmigung für den Bauherrn vielerlei Unsicherheiten bestehen, etwa hinsichtlich des Fristbeginnes, der an den Eingang der vollständigen Bauvorlagen geknüpft ist[738]. Zur Beseitigung dieser Unklarheiten ist die Klage des Bauherrn auf Feststellung, dass eine fingierte Baugenehmigung besteht, gem. § 43 VwGO statthaft[739].

Sieht das Landesrecht vor, dass dem Bauherrn auf Antrag die Erteilung der fingierten Baugenehmigung schriftlich zu bestätigen ist[740], soll – zusätzlich[741] – die Verpflichtungsklage auf Erteilung der Bestätigung der statthafte Rechtsbehelf sein, da die Bestätigung einen feststellenden Verwaltungsakt darstelle[742]. Bei näherem Hinsehen fehlt der Bestätigung der fingierten Baugenehmigung aber mangels Regelungsgehalt die Verwaltungsaktqualität, so dass die Verpflichtungsklage ausscheidet. Teilweise wird in diesem Fall – neben der Feststellungsklage – dann tatsächlich die Leistungsklage anstelle der Verpflichtungsklage bejaht[743]. Aber auch das kann nicht überzeugen: Stellt ein Gericht das Bestehen der Baugenehmigung fest, besteht kein weiteres Rechtsschutzbedürfnis mehr für eine Klage auf schriftliche Bestätigung der eingetretenen Baugenehmigungsfiktion.

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In der Praxis ruft die Fiktionswirkung des vereinfachten Verfahrens ein weiteres Problem hervor. Bisweilen wird von den Bauaufsichtsbehörden die Genehmigungsfiktion nämlich verkannt oder schlicht übersehen. Versagt die Behörde in einem solchen Fall nach ausführlicher Prüfung die Baugenehmigung, sieht sich der Bauherr angesichts der fingierten sowie der später versagten Baugenehmigung mit zwei sich widersprechenden Verwaltungsakten konfrontiert. Regelmäßig ist in solchen Fällen zu klären, wie der Versagungsbescheid zu interpretieren ist[744]. In Betracht kommt, ihn als eine Rücknahme nach § 48 (L)VwVfG auszulegen, wenn es sich bei der durch Fiktion erlangten Baugenehmigung um einen rechtswidrigen Verwaltungsakt handelte[745]. Zu Unrecht verneinen die Gerichte teilweise eine derartige Auslegung, weil der erforderliche Wille der Behörde zur Rücknahme nicht klar aus dem Bescheid hervorgehe[746].

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Im Genehmigungsfreistellungsverfahren (Kenntnisgabe- oder Anzeigeverfahren) sowie bei verfahrensfreien Vorhaben kann seitens des Bauherrn umgekehrt ein Interesse bestehen, festzustellen, dass er keine Baugenehmigung benötigt, wenn die Bauaufsichtsbehörde dies bestreitet. In diesem Fall ist die Feststellungsklage statthaft[747].