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2. Die Nutzungsuntersagung

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Auch die Nutzungsuntersagung ist als spezieller Eingriffstatbestand in allen Bundesländern geregelt[627]. Diese Spezialbefugnis ermöglicht es der Bauaufsichtsbehörde, die Nutzung zu untersagen, wenn eine Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird. Wie bei der Baueinstellung, so stellt sich auch bei der Nutzungsuntersagung die Frage, ob die bloß formelle Baurechtswidrigkeit für ein Eingreifen der Bauaufsichtsbehörde ausreicht. Bei der Nutzungsuntersagung ist die Antwort allerdings umstritten. Überwiegend wird das bejaht[628], teilweise aber zusätzlich eine materielle Baurechtswidrigkeit gefordert[629]. Eine vermittelnde Ansicht hält die bloß formelle Baurechtswidrigkeit für ausreichend, will allerdings auf Seiten des Ermessens berücksichtigen, wenn die materielle Baurechtmäßigkeit der Nutzung offensichtlich ist, sich also geradezu aufdrängt[630].

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An der herkömmlichen Auffassung, wonach auf Tatbestandsseite bereits eine bloß formelle Baurechtswidrigkeit die Bauaufsichtsbehörde zum Einschreiten ermächtigt, ist festzuhalten. Für die traditionelle Sichtweise spricht vor allem, dass andernfalls das partiell noch bestehende System der präventiven Genehmigung, die stets auch[631] eine bestimmte Nutzung umfasst, in Frage gestellt würde[632]. Das Argument, dass bereits der Vorrang des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) das hier gefundene Ergebnis verlange[633], überzeugt dagegen nicht vollständig: Denn ob der Staat aus Gründen des Vorrangs des Gesetzes zum Einschreiten aufgrund der Nutzungsuntersagung berechtigt ist, soll ja erst durch Gesetzesauslegung ermittelt werden. Zentral erscheint dagegen das Argument, dass derjenige Bürger, der ohne Baugenehmigung (baut und) nutzt, zeitlich nicht bessergestellt werden darf als der gesetzestreue Bürger (Art. 3 Abs. 1 GG)[634]. Dass die Nutzungsuntersagung aufgrund formeller Baurechtswidrigkeit für den Bauherrn gegebenenfalls durch die zeitliche Verzögerung mit einer Vermögenseinbuße verbunden ist, spricht also nicht gegen die hier vertretene Ansicht[635]. Letztlich handelt es sich um diejenige Zeiteinbuße, die der Gesetzgeber den Bauherren großer Vorhaben – für kleine Vorhaben hat ohnehin die Deregulierung zum Abschied von der Genehmigungsbedürftigkeit geführt – mit dem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zumuten darf. Was die Rechtsfolge betrifft, so gilt für die Nutzungsuntersagung nichts anderes als für die Baueinstellungsverfügung: Im Vergleich zur Beseitigungsanordnung wirkt eine Nutzungsuntersagung mangels Substanzverletzung weit weniger intensiv. Gleichwohl ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine evidente materielle Baurechtmäßigkeit im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen[636].

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Als formelle Verstöße kommen dabei dieselben Fälle wie bei der Baueinstellung in Betracht[637]. Freilich rücken angesichts der Deregulierung Nutzungsuntersagungen, die auf einer materiellen Baurechtswidrigkeit beruhen, verstärkt ins Blickfeld. In den Genehmigungsfreistellungsverfahren bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben scheidet mangels Genehmigung eine Legalisierungswirkung aus, so dass auf die gesamte materielle Rechtslage zurückgegriffen werden kann. Gleiches gilt, soweit eine Baugenehmigung überschritten ist[638]. Ähnlich liegt die Konstellation des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens: Wegen des beschränkten Prüfungsumfangs und der entsprechend beschränkten Legalisierungswirkung kann jenseits der Grenzen der Baugenehmigung auf die materielle Rechtslage abgestellt werden, wenn es um die Nutzungsuntersagung geht. Es ist bereits darauf hingewiesen worden[639], dass für die Rechtswidrigkeit der Nutzung in den meisten Ländern das gesamte Öffentliche Recht relevant ist, nicht allein das Baurecht, da die Befugnisnormen zumeist pauschal auf den Widerspruch zu „öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ abstellen[640].

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Als Rechtsfolge umfasst die Nutzungsuntersagung die Beendigung jeder rechtswidrigen Nutzung der baulichen Anlage bzw. des Grundstücks. Die Verfügung kann auch die Entfernung von Gegenständen beinhalten, wenn die illegale Nutzung gerade in deren Existenz begründet ist[641]. Deshalb kann beispielsweise über die Nutzungsuntersagung auch die Räumung eines Lagerplatzes verlangt werden, wenn die rechtswidrige Nutzung gerade in der Lagerung selbst besteht[642]. Anders ist es hingegen, wenn es sich bei den zu entfernenden Sachen selbst um bauliche Anlagen handelt; in einem solchen Fall ist eine Beseitigungsanordnung erforderlich[643].

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