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Art. 7 lit. a DSRl hatte die Mitgliedstaaten zu einer gesetzlichen Regelung verpflichtet, die vorsieht, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten erfolgen darf, wenn die betroffene Person ohne jeden Zweifel darin ihre Einwilligung gibt. Art. 2 lit. h DSRl definierte die „Einwilligung der betroffenen Person“ als „jede Willensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden“. § 4a BDSG a.F. als zentraler Norm der Wirksamkeitsanforderungen setzte diese Anforderungen an Einwilligungen in nationales Recht um.

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Ein direktes „Vorbild“ für Art. 7 DSGVO findet sich in der DSRl nicht. Art. 7 DSGVO greift in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a und Art. 4 Nr. 11 DSGVO die Anforderungen auf, die sich aus der Auslegung der DSRl ergaben und nun ausdrücklich als Grundsätze der wirksamen Einwilligung normativ festgelegt werden. Die sich aus Art. 7 Abs. 1 DSGVO ergebende Nachweispflicht findet sich in Art. 7 lit. a DSRl nur insoweit wieder, als es dort heißt, dass die Einwilligung „ohne jeden Zweifel“ erteilt worden sein muss. Den Nachweis dafür hat nach der allgemeinen materiellen Beweislastverteilung derjenige zu erbringen, der sich auf das Vorliegen der Einwilligung beruft.7 Art. 7 Abs. 1 DSGVO betont diese Nachweispflicht, was der Philosophie des die Accountability regelnden Art. 5 Abs. 2 DSGVO entspricht. Mit dem Nachweis bleibt die Beweisfunktion erhalten, die nach dem Fortfall des für den Regelfall vorgesehenen Schriftformerfordernisses aus § 4a Abs. 1 Satz 3 BDSG a.F. von Bedeutung ist; der Übereilungsschutz und die Warnfunktion mögen dagegen künftig eine geringere Rolle spielen, was durch das Widerrufsrecht einen Ausgleich findet.8

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An der herausragenden Bedeutung der zweckgebundenen Einwilligung der betroffenen Person hält die DSGVO fest, indem sie die Einwilligung als ersten Erlaubnistatbestand in Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DSGVO nennt.9 Werden Daten für verschiedene Zwecke verarbeitet, muss für jeden Zweck eine eigene informierte Einwilligung eingeholt und dokumentiert werden.10 Eine pauschale Einwilligung in „die Datenverarbeitung“ ist unzulässig.11

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Nach früher geltendem Recht musste die Einwilligungserklärung jederzeit abrufbar sein (§ 28 Abs. 3a BDSG a.F.). Auch § 13 Abs. 2 Nr. 3 TMG a.F. sah eine solche jederzeitige Abrufbarkeit vor.12 Diese Anforderung ist von der DSGVO nicht übernommen worden. Das in Art. 7 Abs. 4 DSGVO enthaltene sog. Kopplungsverbot war bis zur ersatzlosen Streichung 2009 als allgemeines Prinzip in § 12 Abs. 3 TMG a.F. ausdrücklich auch für die Datenverarbeitung von Bestands- und Verkehrsdaten durch Telemedien normiert worden.13

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Die Datenschutzvorschriften des TMG a.F. und des TKG a.F. sind nun mit dem Art. 1 des Gesetzes zur Regelung des Datenschutzes und des Schutzes der Privatsphäre in der Telekommunikation und bei Telemedien (TTDSG) zusammengeführt worden.14 Im TMG a.F. wurde der Abschnitt 5 (Datenschutz) aufgehoben. Das TKG wurde durch Art. 1 des Telekommunikationsmodernisierungsgesetzes neu gefasst.15

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Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 und 3 TTDSG dürfen teilnehmerbezogene Verkehrsdaten und die zielnummernbezogene Verwendung von Verkehrsdaten nur nach Einwilligung gemäß DSGVO verarbeitet werden.16

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Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TTDSG dürfen Standortdaten nur in dem zur Bereitstellung von Diensten mit Zusatznutzen erforderlichen Umfang und innerhalb des dafür erforderlichen Zeitraums verarbeitet werden, wenn sie anonymisiert wurden oder wenn der Nutzer vom Anbieter des Dienstes mit Zusatznutzen gemäß der DSGVO informiert wurde und er eingewilligt hat.17

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Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 TTDSG dürfen Standortdaten für einen Dienst mit Zusatznutzen, der die Übermittlung von Standortdaten eines Mobilfunkendgerätes an einen anderen Nutzer oder Dritte, die nicht Anbieter des Dienstes mit Zusatznutzen sind, zum Gegenstand hat, nur nach ausdrücklicher, gesonderter und schriftlicher Einwilligung des Nutzers gegenüber dem Anbieter des Dienstes mit Zusatznutzen verarbeitet werden.

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§ 25 Abs. 1 TTDSG enthält nun das Einwilligungserfordernis in das Setzen von sog. (nicht technisch erforderlichen) Cookies. Danach „sind die Speicherung von Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers oder der Zugriff auf Informationen, die bereits in der Endeinrichtung gespeichert sind, (...) nur zulässig, wenn der Endnutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen eingewilligt hat“.18