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In § 4a BDSG a.F. wurde als Voraussetzung der Wirksamkeit der Einwilligung durch Auslegung des Tatbestandsmerkmals klargestellt, dass die Einwilligung nur wirksam ist, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht.107 Die Freiwilligkeit galt als immanentes Tatbestandsmerkmal der Einwilligung. Die Legaldefinition des Art. 4 Nr. 11 DSGVO setzt dagegen die Freiwilligkeit als Merkmal der Einwilligung nun auch im Normtext ausdrücklich voraus. Nach dieser Legaldefinition muss die zur Einwilligung führende Erklärung oder eindeutige bestätigende Handlung u.a. „eine freiwillige Willensbekundung“ sein. Freiwillig erfolgt die Willensbekundung nur dann, wenn kein Druck oder Zwang (im Sinne von „freely given“) ausgeübt wurde, um die betroffene Person zu einer Einwilligung zu bewegen. ErwG 42 erläutert, dass davon ausgegangen werden sollte, dass die betroffene Personen dann „ihre Einwilligung freiwillig gegeben hat, wenn sie eine echte oder freie Wahl hat und somit in der Lage ist, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden“.

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Die Art.-29-Datenschutzgruppe definierte Freiwilligkeit als die Möglichkeit des Betroffenen, eine echte Wahl zu treffen, d.h. im Zuge der Einholung der Einwilligung nicht vor vollendete Tatsachen gestellt zu werden und eine realistische Möglichkeit zur Verweigerung oder zum Widerruf der Einwilligung zu haben, ohne dadurch einen Nachteil zu erleiden.108 In den Einzelfällen der Praxis erweist sich diese Definition als noch konkretisierungsbedürftig.

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ErwG 43 verlangt als Voraussetzung einer einwilligungsbasierten Erhebung oder Verwendung die „vorhergehende freie Zustimmung auf der Grundlage einer vorangegangenen umfassenden Information über die erhebende und verantwortliche Stelle, die Art der Daten und den Zweck sowie alle weiteren für eine Entscheidungsfindung relevanten und hinreichend bestimmten Informationen“.

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Wird die Einwilligung im Zusammenhang mit der Gewährung staatlicher Leistungen erteilt, kann von Freiwilligkeit nur die Rede sein, wenn die staatliche Leistung bei Versagen der Einwilligung nicht gefährdet ist. Dazu äußert sich auch der ErwG 43: „Um sicherzustellen, dass die Einwilligung freiwillig erfolgt ist, sollte diese in besonderen Fällen, wenn zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen ein klares Ungleichgewicht besteht, insbesondere wenn es sich bei dem Verantwortlichen um eine Behörde handelt, und es deshalb in Anbetracht aller Umstände in dem speziellen Fall unwahrscheinlich ist, dass die Einwilligung freiwillig gegeben wurde, keine gültige Rechtsgrundlage liefern.“

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Die Steuerungsfähigkeit eines Betroffenen besteht beispielsweise dann nicht mehr, wenn sich ein Drogenabhängiger an eine Drogenhilfeeinrichtung wendet, die erwartet, dass im Interesse der vom Leistungsträger geforderten Qualitätssicherung mehr als die für die Leistungserbringung an den Leistungsträger zwingend erforderlichen Daten auf Grundlage einer Einwilligung übermittelt werden sollen. Die besondere Notlage des betroffenen Drogenabhängigen würde hier dazu führen, dass eine nur mit dem Ziel, dringend benötigte Hilfe zu erhalten, gegebene Einwilligung in eine umfassende Übermittlung von besonders sensitiven Explorationsdaten unwirksam wäre.109

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Ist der Druck gegeben, eine Leistung erlangen zu wollen, die nur bei Einwilligung in eine Datenverwendung erbracht wird, kann von Freiwilligkeit also nicht mehr die Rede sein; die Kopplung einer Leistung an die Zustimmung in eine Datenerhebung oder -verwendung ist dann generell unwirksam. Nochmals: Macht eine Behörde eine Leistungszusage davon abhängig, dass ihr im Gegenzug vom Betroffenen eine Einwilligung in eine mit dem Leistungsbezug in keinem Zusammenhang stehende Datenverarbeitung erteilt wird, ist die Einwilligung unzulässig und unwirksam.110