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Absatz 2 sieht die Unwirksamkeit der in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingebetteten Einwilligungserklärung unabhängig von AGB-rechtlichen Erwägungen auch datenschutzrechtlich vor, wenn die Erklärung gegen Vorschriften der DSGVO verstoßen. Soweit eine Datenverarbeitung auf die unwirksame Einwilligung gestützt wird, ist sie unzulässig. Bereits erhobene Daten sind zu löschen. Erfolgte eine dann unzulässige Übermittlung, ist der Empfänger über die Unzulässigkeit der Verarbeitung zu informieren.

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Liegt allerdings zusätzlich eine gesonderte Einwilligung vor, die nicht in einer gegen die DSGVO verstoßenden Weise in eine Erklärung zu einem anderen Sachverhalt eingebettet und als datenschutzkonforme Einwilligung wirksam ist, so bleibt die Verarbeitung der Daten zulässig. Das gilt auch, wenn eine gesetzliche Erlaubnis für die Datenverarbeitung etwa aus Art. 6 DSGVO vorliegt – und es einer Einwilligung daher gar nicht bedurft hätte. Auch wenn beim Betroffenen durch Verwendung einer (unwirksamen) Einwilligungserklärung die Annahme entstanden sein könnte, er allein könne mit seiner Einwilligung die Datenverarbeitung legitimieren, sodass sie dann unwirksam würde, wenn sich wegen Missachtung der Anforderungen aus der DSGVO die Unwirksamkeit der Einwilligungserklärung herausstellt, bleibt der Rückgriff des Verantwortlichen auf die gesetzliche Erlaubnis möglich.96 Der Rechtsgedanke der Bindung des Verantwortlichen an das geschaffene Vertrauen aus § 242 BGB macht bei Vorliegen einer gesetzlichen Erlaubnis die Datenverarbeitung nicht unzulässig.