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Den Nachweis des Vorliegens einer Einwilligung hat der Verantwortliche (Art. 4 Nr. 7 DSGVO) zu erbringen. Er ist es, der generell nach Art. 5 Abs. 2 DSGVO nachweisen muss, dass die Anforderungen aus der DSGVO bei der Verarbeitung personenbezogener Daten eingehalten werden (Rechenschaftspflicht/Accountability). Die Verarbeitung von Daten ohne gesetzliche Erlaubnis und ohne Einwilligung würde nicht „auf rechtmäßige Weise“ im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO erfolgen. Beruft sich der Verantwortliche auf die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung, muss er, soweit keine gesetzliche Erlaubnis erkennbar ist, den Nachweis der erfolgten wirksamen Einwilligung gem. den sich aus Art. 4 Nr. 11 und Art. 7 DSGVO ergebenden Bedingungen erbringen.

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Adressat der Vorschrift sind sowohl der Verantwortliche aus dem öffentlichen wie aus dem nicht-öffentlichen Bereich. Allerdings wird sich im öffentlichen Bereich nur sehr bedingt eine Verarbeitung personenbezogener Daten auf eine Einwilligung stützen können,30 jedenfalls nicht zur Erfüllung der hoheitlichen Aufgaben.31 Denkbar sind Einwilligungslösungen allenfalls im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit, wenn um Aufnahme in den Verteiler von Pressemitteilungen, in Newslettern oder von Informationsschriften gebeten wird.32 Auch im Rahmen von Rekrutierungsmaßnamen der Bundeswehr kann um Zusendung von Informationsmaterial und Veranstaltungshinweisen gebeten werden. In diesen und vergleichbaren Fällen wäre eine Einwilligung erforderlich und zulässig, die dann auch nachgewiesen werden muss (siehe Art. 6 Rn. 39). Aus § 51 BDSG kann entnommen werden, dass im Anwendungsbereich dieser Vorschrift (Polizei und Justiz nach RL (EU) 2016/680) Einwilligungen nur möglich sind, wenn diese in einer Rechtsvorschrift vorgesehen sind.

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Der ErwG 43 sieht generell ein „klares Ungleichgewicht“ zwischen einem Betroffenen und einer hoheitlichen Stelle, sodass deshalb von einer Freiwilligkeit einer Einwilligungserklärung gegenüber einer Behörde nicht ausgegangen werden könne. Wegen des durch die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten erfolgenden Eingriffs in die verfassungsrechtlich geschützten Positionen der Betroffenen sind in der Tat besonders hohe Anforderungen an die Feststellung der Freiwilligkeit zu stellen (siehe Art. 6 Rn. 36). Der Bürger ist in seiner Entscheidung dann nicht frei, wenn er sich persönlich durch die Einwilligung erhebliche Vorteile verspricht, auf deren Erlangung er sonst keinen Anspruch hätte. Hier geht es also nicht lediglich um die Mitwirkung durch Angabe von Daten zur Erlangung eines gesetzlichen Anspruchs. Maßstab ist auch die Verfassungsrechtsprechung, nach der von Freiwilligkeit nicht mehr gesprochen werden kann, wenn sich aus der Perspektive des Betroffenen zeigt, dass er gar keine andere Wahl als die Einwilligung hat.33

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Unabhängig davon bestünden auch aus verfassungsrechtlichen Gründen Bedenken gegen die Erhebung personenbezogener Daten durch hoheitliche Stellen auf der Grundlage einer Einwilligung, wenn nicht ein Fachgesetz die Einwilligung in verfassungsrechtlich konformer Weise eröffnet (siehe § 51 Abs. 1 BDSG). Hoheitliche Stellen haben den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zu beachten und werden einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte informationelle Selbstbestimmung und das Grundrecht auf Schutz personenbezogener Daten aus Art. 8 GRCh nur aufgrund einer gesetzlichen Erlaubnis aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DSGVO und aus einem (nationalen) Fachgesetz vornehmen.

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Für eine Einwilligung bleibt nur dann Raum, wenn sich die beabsichtigte Datenerhebung und -verwendung im Rahmen der Aufgabenbeschreibung der öffentlichen Stelle bewegt und sie für den Betroffenen nützlich ist. Im Übrigen hatte die auf eine Einwilligung gestützte hoheitliche Datenverarbeitung bisher nur eine geringe Bedeutung,34 was sich unter der DSGVO nicht ändern dürfte.

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Kommt eine Einwilligung gegenüber einer öffentlichen Stelle danach überhaupt in Betracht, gibt es hinsichtlich der Anforderungen an eine Einwilligung keinen Unterschied, ob es sich beim Verantwortlichen um eine öffentliche Stelle des Bundes oder eine landesunmittelbare öffentliche Stelle handelt. Die Landesdatenschutzgesetze, die zur Anpassung an die DSGVO verabschiedet wurden, können keine abweichenden Regelungen zur Einwilligung treffen, sondern werden nur die in ihrem Kompetenzbereich liegenden gesetzlichen Erlaubnistatbestände noch ausfüllen können.35 Die sich aus der DSGVO ergebenden Zulässigkeitsanforderungen gelten für alle Verantwortlichen gleichermaßen.