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Unter Geltung des BDSG a.F. wurde intensiv diskutiert, ob wegen des Subordinationsverhältnisses von Beschäftigten (Legaldefinition in § 26 Abs. 8 BDSG) diese überhaupt eine wirksame Einwilligung abgeben können.130 Verbreitet war die Ansicht, dass Beschäftigte nie frei von Zwang seien, wenn sie in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten durch den Arbeitgeber einwilligen.131 Diese Ansicht war in dieser Rigidität und Absolutheit unzutreffend, und sie ist es auch unter der DSGVO und § 26 BDSG. Dass nach dem BDSG a.F. Einwilligungen von Beschäftigten „nach der herrschenden Meinung“ nur „ganz ausnahmsweise und nur auf gesetzlicher Grundlage in Betracht kommen können“, war unzutreffend.132

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Mit dem „Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften“ wurde mit § 32 BDSG a.F. eine Regelung zum Schutz von Arbeitnehmerdaten aufgenommen. Diese Vorschrift enthielt in Abs. 1 Satz 1 die allgemeine Ermächtigung zur Datenerhebung und -verwendung im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen, die lex specialis gegenüber § 28 Abs. 1 Satz 1 BDSG a.F. war. Das Gesetz schloss die Erteilung einer Einwilligung im Arbeitsverhältnis nicht aus. Die Gesetzesbegründung zum 2009 eingefügten § 32 BDSG a.F. erhellt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers „eine Datenerhebung oder -verwendung auf der Grundlage einer freiwillig erteilten Einwilligung des Beschäftigten ... durch § 32 nicht ausgeschlossen“ sein sollte.133 Ein solcher Ausschluss wäre auch erheblichen verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Bedenken begegnet.134

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Auch die Art.-29-Datenschutzgruppe hatte sich in mehreren Arbeitspapieren mit der Einwilligungsmöglichkeit in Beschäftigungsverhältnissen befasst.135 Sie hält es für unwahrscheinlich, dass ein Arbeitnehmer frei auf ein Einwilligungsersuchen seines Arbeitgebers reagieren kann, um beispielsweise Überwachungssysteme wie die Videoüberwachung am Arbeitsplatz zu aktivieren oder Beurteilungsformulare auszufüllen, ohne Druck auf die Einwilligung auszuüben. Daher hält es die Art.-29-Datenschutzgruppe für problematisch, dass Arbeitgeber personenbezogene Daten von gegenwärtigen oder zukünftigen Arbeitnehmern auf der Grundlage der Einwilligung verarbeiten. Sie sieht es als unwahrscheinlich an, dass sie frei gegeben werden. Deshalb empfiehlt sie, dass für den Großteil der Datenverarbeitung am Arbeitsplatz eine Einwilligung der Arbeitnehmer wegen des Abhängigkeitsverhältnisses nicht die Grundlage sein sollte.

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Die Art.-29-Datenschutzgruppe formuliert zwar Skepsis, dass es in Beschäftigungsverhältnissen eine Einwilligung ohne Zwang gibt, hat die Freiwilligkeit aber auch nicht ausgeschlossen, sondern darauf hingewiesen, dass ein Arbeitgeber sich in bestimmten Fällen auf eine Einwilligung seiner Beschäftigten stützen können muss und diese auch wirksam ist, wenn nachweislich aus der Verweigerung der Einwilligung oder aus dem Widerruf der Einwilligung kein Nachteil entsteht. In ihrem WP 259 sieht sie durchaus Situationen, in denen eine Einwilligungslösung im Beschäftigungsverhältnis denkbar ist.136

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Zu entscheiden ist, ob es für eine beabsichtigte Datenverarbeitung von Beschäftigtendaten durch den Arbeitgeber, für die nach einer Prüfung festgestellt wurde, dass sie sich nicht auf eine gesetzliche Erlaubnis stützen kann, noch die von der DSGVO eröffnete Einwilligungslösung gibt. „Unzulässig“ würde die Datenverarbeitung, wenn auch eine wirksame Einwilligung nicht eingeholt werden kann. Ob eine Einwilligungslösung ausscheidet, ist also erst im Einzelfall zu prüfen.

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Eine generelle, uneingeschränkte Ablehnung kann keinen Bestand haben.137 Mit Wybitul/Goroll ist festzustellen, dass auch im Beschäftigungsverhältnis die in Einzelfällen fehlende Freiwilligkeit „nicht dazu führen darf, dass die Einwilligung als wesentliches Element der informationellen Selbstbestimmung in Frage zu stellen ist“.138 Auch „im Falle eines Machtungleichgewichts zwischen Datenverarbeiter und Betroffenem (ist) die Freiheit des Einzelnen zur Selbstbestimmung nicht notwendigerweise ausgeschlossen“.139 Sicherlich: In der Bewerbungssituation wird ein Arbeitnehmer, der im Wettbewerb mit anderen Arbeitsuchenden steht, in der Entscheidung nicht frei sein können, über die gesetzlich zulässige Verarbeitung seiner Daten hinaus seinem möglichen künftigen Arbeitgeber die Nutzung seiner Daten für andere als die gesetzlich erlaubten Zwecke zu gestatten. Von einer freien Willensbildung wird man in dieser Lage nicht ausgehen können.

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Dennoch wird man ipso jure auch einem Arbeitnehmer nicht grundsätzlich, insbesondere nicht außerhalb der Bewerbungssituation, absprechen können, frei und ohne Druck zu entscheiden, ob er eine Einwilligungserklärung abgeben soll. Soweit geht die strukturelle Unterlegenheit nicht. Auch das BAG sprach dem Arbeitnehmer seine Handlungsautonomie gegenüber dem Arbeitgeber nicht ab. Im Gegenteil: „Auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses können Arbeitnehmer sich grundsätzlich ‚frei entscheiden‘, wie sie ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausüben wollen.“140 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass auch im Arbeitsverhältnis – und sogar bei der Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses141 – eine wirksame Einwilligung erteilt werden kann. Lembke weist darauf hin, dass Beschäftigte „durch das geltende Arbeitsrecht so umfangreich geschützt sind, dass nicht generell davon ausgegangen werden kann, sie könnten keine Einwilligung geben, die auf ihrer ‚freien Entscheidung‘ beruht. Andernfalls würde man die betroffenen Arbeitnehmer entmündigen“.142

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Es bedarf also auch im Arbeitsverhältnis konkreter Anhaltspunkte, dass der Arbeitnehmer im Einzelfall eine Einwilligung nicht frei, nach der DSGVO nicht „ohne Zwang“, erteilte und die Einwilligung damit unwirksam ist.

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Art. 88 DSGVO enthält eine ausdrückliche Öffnungsklausel, die den Mitgliedstaaten spezifische Regelungen zur Verarbeitung personenbezogener Beschäftigtendaten erlaubt. Der deutsche Gesetzgeber hat davon mit § 26 BDSG Gebrauch gemacht. Deshalb sind dann, wenn personenbezogene Beschäftigtendaten auf der Grundlage einer Einwilligung verarbeitet werden, die allgemeinen, sich aus Art. 4 Nr. 11 und Art. 7 DSGVO ergebenden Bedingungen und ergänzend die besonderen Bedingungen des § 26 Abs. 2 BDSG zu beachten. Auch § 26 BDSG enthält – wie das BDSG a.F. – hinsichtlich der Möglichkeit zur Einwilligung „keine Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht“.143 § 26 Abs. 2 Satz 1 BDSG hebt nun in diesem Sinn hervor, dass eine Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis möglich ist und führt in Satz 2 Beispiele auf, bei denen von einer Freiwilligkeit der Einwilligung in die Datenverarbeitung im Beschäftigtenverhältnis auszugehen ist (siehe § 26 Rn. 80). Soweit sie keinen Zwängen aus dem Abhängigkeitsverhältnis unterliegen, können Beschäftigte wirksam in die Erhebung und Verarbeitung ihrer Daten durch den Arbeitgeber einwilligen.144 Dass dann, wenn ein Beschäftigter seine Einwilligung erteilen soll, besonders hohe Anforderungen an die Prüfung zu stellen sind, ob im Abhängigkeitsverhältnis eine freie Entscheidung im konkreten Einzelfall möglich ist, wird hier nicht in Frage gestellt.

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Grundsätzlich können also auch Beschäftigte über die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten selbst bestimmen und dem Arbeitgeber aufgrund einer Einwilligung die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten erlauben. Dies widerspricht nicht per se der Bedingung, dass die Einwilligungserklärung freiwillig erfolgen muss. ErwG 155 erhellt dementsprechend, dass auch der europäische Gesetzgeber davon ausgeht, dass auch Beschäftigte unter speziellen Bedingungen in die Verarbeitung ihrer Daten einwilligen können. Darin heißt es, dass die Mitgliedstaaten in nationalen Gesetzen oder in Kollektivvereinbarungen „spezifische Vorschriften für die Verarbeitung personenbezogener Beschäftigtendaten im Beschäftigungskontext (vorsehen dürfen), und zwar insbesondere Vorschriften über die Bedingungen, unter denen personenbezogene Daten im Beschäftigungskontext auf der Grundlage der Einwilligung des Beschäftigten verarbeitet werden dürfen, ...“.

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Nach § 26 Abs. 2 Satz 3 BDSG hat die Einwilligung in Schriftform (gemeint hier im nationalen Regelungskontext: § 126 BGB) zu erfolgen; davon kann abgesehen werden, wenn wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Möglich ist nach § 26 Abs. 3 Satz 2 BDSG auch die Einwilligung in die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten. Dann muss darauf vom Arbeitgeber ausdrücklich hingewiesen werden, und es muss sich die Einwilligung ausdrücklich auf diese Daten beziehen (siehe § 26 Rn. 88).