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Die Mitgliedstaaten dürfen aufgrund der Öffnungsklausel des Art. 8 Abs. 1 UAbs. 2 DSGVO das in Art. 8 DSGVO genannte Alter von 16 Jahren herabsetzen. Zu heterogen ist in den Mitgliedstaaten die Rechtslage gewesen, nach der von einer Einsichtsfähigkeit ab einem bestimmten Alter ausgegangen wird,66 sodass es der im Trilog erfolglos einen Kompromiss suchende Verordnungsgeber den Mitgliedstaaten überlassen musste, ggf. von dem im Interesse möglichst weitgehender Harmonisierung vorgegebenen Alter von 16 Jahren durch mitgliedstaatliches Recht „nach unten“ abweichen zu dürfen. Die Mitgliedstaaten dürfen allerdings nicht, wie in Deutschland nach dem BDSG a.F., zu einer Regelung greifen, die flexibel ohne Festlegung einer starren Altersgrenze im Einzelfall die Einsichtsfähigkeit zum Maßstab macht.

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Die Mitgliedstaaten haben es damit in der Hand, ein anderes Alter festzulegen, nach dem aufgrund ihres Verständnisses eine unwiderlegbare Vermutung dafür spricht, dass ab einem pauschal festgelegten Alter bei allen Diensten der Informationsgesellschaft die Einsichtsfähigkeit zur Beurteilung der Folgen einer Einwilligung vorhanden ist. Unzulässig wäre aber eine mitgliedstaatliche Vorschrift, die ein Alter unterhalb des vollendeten 13. Lebensjahres vorsähe. Damit gelingt der DSGVO in dieser Frage eine Harmonisierung in Bezug auf die Einwilligungsfähigkeit von Kindern nur für das Alter bis zum dreizehnten Lebensjahr, bei denen überall in den Mitgliedstaaten eine Einwilligung bzw. Zustimmung der Eltern erforderlich ist, und für den Zeitraum nach der Vollendung des 16. bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres, in dem nicht voll geschäftsfähige Jugendliche allein wirksam entsprechend den Anforderungen von Art. 4 Nr. 11 und Art. 7 DSGVO einwilligen können. Bei Minderjährigen nach Vollendung des 16. Lebensjahres ist von einer Einsichtsfähigkeit grundsätzlich auszugehen.67 Deutschland hat mit dem BDSG keine Abweichung vom 16. Lebensjahr als Altersgrenze vorgesehen.

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Bei grenzüberschreitenden Diensteangeboten ergeben sich durch diese fehlende Harmonisierung für die Anbieter ein Mehraufwand und Rechtsunsicherheit, weil diese jeweils prüfen müssen, ob nach dem Recht des Wohnsitzes des Kindes abweichende Altersgrenzen normiert wurden.68