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Art. 8 Abs. 3 DSGVO stellt lediglich klar, dass die mitgliedstaatlichen Regelungen zum allgemeinen Vertragsrecht, in Deutschland insbesondere zum Recht der Minderjährigen gem. §§ 104ff. BGB, durch Art. 8 DSGVO nicht berührt werden. Ein Rechtsgeschäft zwischen einem Kind, das das 16. Lebensjahr nicht vollendet hat, und einem Dienst der Informationsgesellschaft bedarf folglich der Zustimmung zum Vertragsschluss durch die Eltern, was zur Erlaubnis der Verarbeitung von personenbezogenen Daten des Kindes gem. Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b DSGVO für vertragliche Zwecke einschließt.

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Umstritten ist, ob in den Fällen, in denen die Eltern dem Rechtsgeschäft des Minderjährigen, der das 16. Lebensjahr nicht vollendet hat, zustimmen, zusätzlich eine Einwilligung in die für das Rechtsgeschäft erforderliche Verarbeitung der Daten des Kindes erteilt werden muss. Zuzustimmen ist der Ansicht, dass die Einwilligung der Träger der elterlichen Verantwortung nur dann erforderlich ist, wenn die vom Dienst der Informationsgesellschaft verfolgte Datenverarbeitung über das hinausgeht, was durch Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b DSGVO erlaubt ist, also wenn eine für den Zweck der Vertragserfüllung hinausgehende Verarbeitung beabsichtigt ist oder weitere Daten auf der Grundlage einer Einwilligung gem. Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DSGVO verarbeitet werden sollen.82 Ist das nicht der Fall, dann korreliert der wirksame Vertragsschluss (des beschränkt Geschäftsfähigen) mit der Erlaubnis zur Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b DSGVO, und eine zusätzlich Einwilligung wäre nicht erforderlich.

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Richtig ist auch, dass es einer datenschutzrechtlichen Einwilligung der Eltern dann nicht bedarf, wenn der beschränkt Geschäftsfähige das Rechtsgeschäft ohne Zustimmung der Eltern wirksam abschließen kann (§§ 110, 112, 113 BGB) und in diesem Fall für Zwecke der Vertragsdurchführung die Erlaubnis zur Datenverarbeitung ebenfalls mit dem Vertragsschluss aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b DSGVO erfolgt.83

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Wenn ein Rechtsgeschäft eines nicht voll geschäftsfähigen Minderjährigen wirksam ist, weil er beispielsweise die vertraglich geschuldete Leistung mit Mitteln bewirkt, die ihm zu diesem Zweck oder zur freien Verfügung gestellt wurden (§ 110 BGB), bedarf es für die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten der Zustimmung der Eltern für Zwecke des Vertragsverhältnisses nicht. Der Anbieter kann damit davon ausgehen, dass dann, wenn das Rechtsgeschäft mit dem Kind wirksam ist, eine Einwilligung in die Verarbeitung der Daten des Kindes für Zwecke des Vertragsverhältnisses nicht erforderlich ist, weil die Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b DSGVO erlaubt ist.

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Die Einwilligung bzw. die Zustimmung der Eltern ist aber dann noch einzuholen, wenn das Kind, das das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, nach §§ 112 Abs. 1, 113 Abs. 1 BGB wirksam rechtsgeschäftliche Erklärungen abgibt und in diesem Zusammenhang personenbezogene Daten verarbeitet werden sollen, die nicht der Erfüllung des Vertragszwecks dienen. Wegen des Trennungsprinzips wäre dann eine Einwilligung bzw. die Zustimmung der Eltern in die über den Vertragszweck hinaus verarbeiteten Daten erforderlich. Aus dem Umstand, dass derartige Rechtsgeschäfte wirksam abgeschlossen werden, kann nicht gefolgert werden, dass auch die Einwilligungsfähig vorhanden ist. Es bleibt bei der konsequenten Anwendung des § 8 DSGVO, der diese Einwilligungsfähig erst mit Vollendung des 16. Lebensjahres als gegeben ansieht.

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Abzulehnen ist also die Ansicht, dass die datenschutzrechtlich erforderliche Einwilligung bzw. Zustimmung neben der nach allgemeinem Zivilrecht erforderlichen Zustimmung zum Vertragsschluss und auch bei einer zivilrechtlich zum Vertragsschluss führenden Willenserklärung des Kindes (z.B. aufgrund der Privilegierung nach § 110 BGB) zu erteilen ist, damit das Rechtsgeschäft wirksam ist (Trennungsprinzip). Neben der Zustimmung zum Vertragsschluss bei fehlender Rechtsgeschäftsfähigkeit des Kindes muss danach die Einwilligung in die Datenverarbeitung stets nur für andere als die Vertragszwecke erforderlich sein.84 Eine solche ist nach alledem also nur dann erforderlich, wenn die Daten nicht nur zur Erfüllung des Vertragszwecks gem. Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit b DSGVO, sondern auch für andere Zwecke bestimmt sind, was dann einer Einwilligung oder Zustimmung bedürfte. Kommt andererseits das Rechtsgeschäft etwa wegen der fehlenden Erlaubnis der Eltern nicht zustande, sind die in der Anbahnungsphase beim Kind ohne Zustimmung der Eltern erhobenen Daten unverzüglich zu löschen.

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Für den Verantwortlichen des Dienstes der Informationsgesellschaft muss schon zur Dokumentation der Einhaltung der bußgeldbewehrten Anforderung des Art. 8 Abs. 1 DSGVO klar erkennbar sein, ob die Eltern eine Einwilligung in die Datenverarbeitung gegeben haben. Die „Zustimmung der Träger der elterlichen Verantwortung“ in die Einwilligung des Kindes, nach der die für den Vertragszweck erforderlichen Daten auch zu anderen Zwecken verarbeitet oder weitere Daten verarbeitet werden dürfen, führt zur Erlaubnis der Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DSGVO. Unter Umständen liegen beide Erlaubnistatbestände (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a und lit. b DSGVO) je nach Zweck der Datenverarbeitung durch den Diensteanbieter nebeneinander vor.

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Handelt es sich um solche personenbezogenen Daten des Kindes, die für die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung nicht erforderlich sind und die nur auf der Grundlage einer Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DSGVO in gesetzlich zulässiger Weise verarbeitet werden dürfen, so ist bei erfolgter Einwilligung des Kindes noch die Zustimmung der Eltern in die Einwilligung des Kindes erforderlich.

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Die Einwilligung bzw. Zustimmung nach Art. 8 DSGVO muss deshalb eingeholt werden, weil für die Verarbeitung der für einen Vertragsschluss erhobenen Daten zu einem anderen Zweck als zu dem Zweck der Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung durch den Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft eine Erlaubnis vorliegen muss. Das gilt auch, wenn weitere Daten erhoben und verarbeitet werden sollen, die für die vertragliche Leistungserbringung nicht benötigt werden. Wenn man mit der Positionsbestimmung der Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder vom 26.4.2018 zu dem Ergebnis kam, dass die DSGVO Anwendungsvorrang vor den §§ 12ff. TMG a.F. insgesamt hatte, bedürfte es nach Nr. 9 der Positionsbestimmung „einer vorherigen Einwilligung beim Einsatz von Tracking-Mechanismen, die das Verhalten von betroffenen Personen im Internet nachvollziehbar machen und bei der Erstellung von Nutzerprofilen“. Konsequenterweise muss dann auch eine Einwilligung nach § 22 TTDSG von den Eltern eingeholt werden, wenn ein Anbieter von sich direkt an Kinder wendenden Diensten der Informationsgesellschaft Cookies setzt, um die Nutzer zu tracken und Nutzungsprofile zu erstellen.