Читать книгу Derecho ambiental y empresa - Группа авторов - Страница 24

El principio precautorio¹, del que nos servimos como «instrumento» protector en la defensa del ambiente y de otros bienes jurídicos, se nos presenta como uno relativamente joven. Nacido y desarrollado, en su esencia, en la segunda mitad del siglo XX y primera década del siglo XXI, se encuentra, todavía, en crecimiento y estaría encaminándose a su consolidación internacional.

Este principio, en su génesis, se encontraba orientado a proteger el ambiente o evitarle daños, sustentando las medidas pertinentes en una mínima o débil certeza científica de que dañe el ambiente o de una insuficiente evidencia científica en los efectos de la actividad contra la cual se invocaba el principio. Es esta incertidumbre, a veces presente en el momento que la administración debe tomar algunas decisiones, la fundamental diferencia que hace que deba invocarse el principio precautorio, como medio protector del ambiente.

Mientras que el principio de prevención —también ligado a la defensa del ambiente—, toma como base la certeza, por más mínima en su contenido, para justificar medidas de protección del ambiente, el principio precautorio tiene como fundamento el no requerir de certeza científica total. Es decir, existe un grado de incertidumbre que no es considerado como impedimento para tomar decisiones o actuar y evitar un posible riesgo o daño.

Con el pasar de los años, la doctrina y la práctica jurídica internacional comprendieron que las consecuencias y los daños ocasionados por un retraso en la acción o una falta de decisión de las autoridades correspondientes, con relación a actividades que entrañan un cierto grado de incertidumbre, era más costosa, dañina e irresponsable que el esperar a reunir los elementos de convicción y certeza científica suficientes y así proceder ex post. El daño al ambiente podía, entonces, derivarse de una decisión errada, insuficiente o al omitir actuar con respecto al caso o situación que se presentaba. Esta consecuencia dañina, grave o irreversible es la que se pretende evitar.

Como todo principio, tiene como misión y función informar al ordenamiento jurídico en su dinámica, sirviendo de guía, igualmente, a los operadores y funcionarios que interactúen en base a la legislación y otras normas, en este caso, de carácter ambiental; sin impedimento de ser invocado y sustentar decisiones tendientes a proteger otros bienes jurídicos.

Una de las características esenciales de este principio es la existencia de un grado de incertidumbre, científica o técnica, que nos lleve «razonablemente» a creer que pueda producirse en el futuro un daño al medio ambiente o a los seres vivos que habitan en él, que resulte serio o irreversible.

En la construcción de su actual núcleo conceptual y fraseo en la legislación nacional, toma como modelo el principio 15 de la Declaración de Río Sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, el cual establece que:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

Un hecho que debemos resaltar es que a pesar de haberse recogido el principio en diversos instrumentos internacionales, anteriores a la Declaración de Río, es del texto de esta última —en el caso del Perú—, de donde se toma la referencia para la posterior formulación legal, incorporándolo con una redacción similar a nuestro ordenamiento.

Las ideas clave que se extraen del texto citado son pocas. Se basan, principalmente, en destacar que la falta de certeza científica (que puede muy bien incluir a la incertidumbre técnica), no puede, o mejor dicho, no debe detener a los operadores jurídicos a la hora de tomar decisiones ni impedir acciones, aplicar normas o dictar reglas que se orienten a salvaguardar la integridad y viabilidad del ambiente como valor fundamental de la humanidad y plataforma de vida y realización de los seres humanos.

A pesar de lo vaga que resulta su definición y el poco consenso en su entendimiento, se debe recalcar que este principio contiene un deber de actuación y de adecuación dirigido a los Estados y a los funcionarios públicos que tengan que decidir, dirimir o regular la materia ambiental y puedan encontrarse con situaciones límite, en las que la certeza científica o técnica total no es un elemento sólido o existente, tanto en políticas como en normas y en la defensa de valores sociales. Impele a la actuación cautelosa en el ejercicio, defensa o desarrollo de estas categorías, ya que de lo contrario se podría configurar una situación que tenga como consecuencia el daño o la degradación del ambiente o de otros bienes jurídicos.

La adopción de medidas o toma de decisiones dirigidas a la protección ambiental no solo debe estar determinada por la pregunta «¿En qué situaciones actuar sustentados en el principio precautorio?» sino también a la de «¿En qué momento hacerlo?». Es el factor temporal, uno de los que reviste mayor importancia, pues la incertidumbre científica y la necesidad de sustentos sobre los cuales actuar, permitirían que, mediando una decisión errada, indecisión o una omisión al actuar, se configure un daño grave o irreversible (Hunter, Salzman, & Zaelke, 1998, p. 326)².

Exigiría, entonces, como otro de sus requisitos, la presentación o la posibilidad de presentación por parte de la persona, empresa o industria que pretende llevar a cabo una actividad, de razonables elementos de certeza científica, para demostrar así que no existe peligro de causar un daño al ambiente que revista gravedad, irreversibilidad o consideración. Existiría, siguiendo este razonamiento, una inversión de la carga de la prueba para con la persona que defiende su actividad o industria³.

Si bien es cierto, la doctrina, como la práctica jurisprudencial nacional, regional e internacional no ofrece uniformidad en el entendimiento y en la definición del Principio Precautorio, se debe reconocer que tiene un fin unívoco en sus primeras formulaciones: la protección del ambiente como plataforma de realización del ser humano, ante la amenaza de un daño que esté unido a un elemento de incertidumbre científica⁴.

Sin embargo, corresponde preguntarnos ¿cómo establecer criterios o elementos imprescindibles en contenido, para un principio que tiene como base y se apoya, «en principio», en la existencia de incertidumbre científica como amenaza de causar un daño al ambiente?

Esta falta de claridad en sus elementos no debe desviarnos de su objeto; es decir, el fin que hemos mencionado. La imposibilidad de enumerar unos elementos detallados e inmutables y de brindar una definición de carácter universal o internacionalmente aceptada, puede, precisamente, ser su piedra angular. Esta «amplitud» conceptual permitiría el margen necesario de discrecionalidad y razonabilidad, promoviendo un acercamiento casi de «sentido común»⁵ (Sands, 2003, p. 279), para actuar cautelosamente, caso por caso, buscando proteger ese fin supremo.

Un estudio que reviste importancia y que tomamos en cuenta, para profundizar en el desarrollo de las características del principio precautorio y de las diferencias que se hacen en cuanto a su fraseo, es el redactado por el profesor Noah M. Sachs, titulado «Rescuing the strong precautionary principle from its critics» (2011).

El autor hace una primera observación de mucha importancia, al notar —confirmando nuestra posición—, que la realidad presenta una «multitud» de conceptos no definidos en cuanto al principio precautorio, que nosotros identificamos como una vaguedad en su formulación teórica y legal.⁶ Partiendo de este punto, desarrolla la distinción entre una versión «débil» del principio precautorio, frente a otra que él llamaría «fuerte».

Mientras que en el primero⁷ se desarrolla una cláusula general de intervención preventiva frente a la incertidumbre, que resulta parte fundamental de este principio, en conjugación con un riesgo o daño probables que amenacen determinados bienes jurídicos protegidos, como la salud o el ambiente, el segundo⁸ defiende una aplicación «per se» de algunos supuestos que deberían ser considerados peligrosos en la legislación y, además, añadirle una obligatoria inversión de la carga de la prueba, para la empresa o persona que pretende llevar a cabo una actividad predeterminada por la ley como peligrosa o ingresar al mercado un producto que sea considerado peligroso.

Both weak and strong versions of the Precautionary Principle emphasize anticipation of harm and taking preventive measures in the face of uncertainty, but there are some important differences between the two approaches. Whereas weak versions of the Precautionary Principle permit the government to regulate risks under conditions of scientific uncertainty, the Strong Precautionary Principle suggests that some precautionary regulation should be a default response to serious risks under conditions of scientific uncertainty. [...] Furthermore, whereas weak versions are primarily concerned with the timing of government decision making, the Strong Precautionary Principle explicitly places the burden on the private proponent of the risk-creating activity to overcome the default by proving that risks are acceptable or reasonable (Sachs, 2011, p. 1295).

La razón de esta perspectiva «fuerte» del principio precautorio yace, entre otros elementos, en la necesidad de protegerlo de una manipulación tendenciosa en su fin; en buscar que cada vez que se invoque exista —realmente—, una amenaza de riesgo que revista suficiente gravedad, evitando de esta manera trivializar su uso. Además, la inversión de la carga de la prueba —de la cual ya hemos hablado—, sirve como un mecanismo de racionalización de las consecuencias que pudieran acarrear esos probables riesgos o daños. Igualmente, incentivaría la comunicación entre empresas o industrias de carácter privado y la administración pública, a través de las entidades pertinentes en la fiscalización de este tipo de situaciones⁹.

El énfasis al hablar de un principio precautorio «fuerte», que sería formulado y delimitado en forma de una norma, sería el de incentivar a las empresas a elevar sus niveles de investigación y diligencia con respecto a los probables riesgos que pudieran causar. Esto fortalece varios puntos clave en la gestión del bien jurídico que se pretenda proteger, pues se vigoriza la cantidad de información a la que tiene acceso el público, la que sería entregada a la administración pública y también impulsa un progresivo avance en la tecnología que pueda ser usada en el tratamiento de esas actividades o productos¹⁰.

Like any principle, however, Strong Precaution outlines a framework or stance toward decision making, not a meticulously detailed prescription for action. The details of regulatory design and the timing of response are determined through legislation, not the Principle itself. [...] Legislation grounded in the Strong Precautionary Principle might specify, for example, that to commence with an activity or to introduce a product, the proponent must prove “no substantial risk" to human health. Or, the proponent might be required to prove that the benefits outweigh the risks, or that the activity will be conducted in accordance with predetermined safety standards. No serious analyst would contend that a one-or-two-sentence principle is the total guidance that regulators need to manage complex health and environmental risks (Sachs, 2011, p. 1297).

Otro estudio de igual importancia que se debe tomar en cuenta para el mejor entendimiento de este principio, pero que por su extensión no desarrollamos en este trabajo, es el titulado Late lessons from early warnings: the precautionary principle 1896-2000, publicado en el año 2001 por la European Environment Agency, y que trata acerca de la importancia de la recolección y uso de información oportuna en las actividades humanas en su faceta económica. De esta manera, se buscaría proteger, en principio, la salud de los seres vivos y los ecosistemas que hacen posible la vida.

El documento, construido en base al trabajo de diferentes expertos en riesgos o peligros para con el ambiente, trata de identificar los primeros indicios o primeros signos de evidencia de futuras situaciones dañosas y analizar cómo fue manejada y administrada la información que se disponía en su momento sobre el tema. A partir de este análisis, utilizando ejemplos del siglo XIX y XX, se intenta presentar al público los resultados de las acciones u omisiones, los costos o beneficios y las lecciones que tendrían que considerar las generaciones futuras.