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El temor a que este principio, por sus particulares características, pueda ser utilizado como un «arma» para promover o justificar medidas arbitrarias o irrazonables²³, hace necesaria la exploración teórica, su delimitación y estudio de lo que podría ser llamado su «núcleo» o su «contenido esencial».

Un obstáculo que parece ser recurrente en el común de la doctrina y en los estudios que tratan acerca del principio precautorio es el de la vaguedad del mismo. De las muchas fórmulas que lo intentan definir y de sus propias particularidades. Las que, en la mayor parte de ocasiones, generan confusión y no brindan suficientes elementos o criterios que orienten al operador jurídico para su correcto uso.

Para esta tarea, hemos tomado y analizado dos documentos que servirán como puntos de referencia en nuestro intento de definir e identificar algunas de las particularidades y elementos propios del principio que desarrollamos.

El Informe del Grupo de Expertos Sobre el Principio Precautorio, publicado el 2005 por la Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología de la Unesco, es un primer punto de partida y esfuerzo multidisciplinario por aportar al debate en el tema.

Se empieza explorando los orígenes del principio y de la diferencia que marcaba la lógica defendida por el mismo, al notar que este se encontraba dirigido, principalmente, a las situaciones anteriores a cualquier daño, siendo así distinta su aplicación frente a los instrumentos tradicionales de protección del ambiente²⁴.

La doctrina y la práctica también señalan que se debe poner énfasis en la incertidumbre como una de las características principales que hay que identificar en una situación que pueda comprometer bienes jurídicos protegidos o valores que merezcan un especial interés para la sociedad.

No está ausente la dosis de «sentido común» que parece ser necesaria y casi una «regla no escrita», cuando se trata y pondera una situación y entra en juego la posible invocación y toma de decisiones amparadas en el principio precautorio; acercamiento que debe hacerse caso por caso y analizando la amenaza en concreto²⁵.

Las referencias a las críticas más comunes que tratan de minimizar el impacto y la importancia del principio no están ausentes del análisis de los expertos. El documento publicado por la Unesco hace notar, con sentido crítico, que existen vías para mejorar no solo el uso del principio sino aquellos aspectos de la vida y la tecnología que los mismos detractores de su consolidación esgrimen como argumentos de su deficiencia como instrumento de defensa de valores y bienes jurídicos protegidos. Algunos de esos argumentos se dirigen a difundir la falsa creencia de que el principio precautorio promueve la inactividad científica o es causa del estancamiento en la innovación tecnológica, lo que puede ser fácilmente refutado con el contraargumento de que en la sociedad y el estado de la ciencia de hoy resulta más factible el uso de diferentes tecnologías en situaciones de competencia para enfrentar una situación de peligro y la necesidad, así como el esfuerzo, de remplazar tecnología antigua por una más moderna y que sea considerada «verde»²⁶.

Algunas personas temen que una mayor utilización del principio de precaución para prevenir posibles riesgos de carácter moralmente inaceptable pueda menoscabar la innovación o coartar el progreso científico. Señalan el hecho de que las nuevas tecnologías suelen entrañar también nuevos riesgos. [...] Recurrir más ampliamente al PP puede estimular tanto la innovación como la actividad científica, al remplazar las tecnologías del siglo XIX y la ciencia elemental de la primera revolución industrial por las tecnologías limpias y la ciencia de los sistemas de una nueva revolución industrial. Ello contribuirá tal vez a lograr un mejor equilibrio entre las ventajas de las innovaciones y los riesgos que entrañan estos nuevos desarrollos». [.] «Aunque el PP puede imponer en realidad una inacción lenta en determinadas direcciones de la innovación y el progreso científico, lo cierto es que al mismo tiempo actúa como un estímulo de otras innovaciones y del perfeccionamiento de las tecnologías limpias. El PP fomenta el desarrollo de alternativas innovadoras a las tecnologías potencialmente peligrosas (Unesco, 2005, pp. 15 y 16).

El sentido común al que hacíamos referencia anteriormente se debe entender como la voluntad del operador jurídico y de las partes involucradas, en analizar el caso, en sus particulares características y llegar a un entendimiento sobre el curso de acción que se debe tomar. Paradójicamente, este esfuerzo de sentido común, de transparencia y comunicación, no debe tomarse, en ningún momento, como un obstáculo «desde adentro», para impedir la invocación del principio o como una justificación de decisiones arbitrarias, carentes de una justificación y sustento sólidos; sino como la ponderación expedita de un probable riesgo, frente a la desventaja de no contar con tiempo suficiente para realizar pruebas o reunir evidencia que pueda iluminar su verdadera naturaleza²⁷.

El PP es esencialmente una apelación a la prudencia, dirigida a los responsables políticos que deben adoptar decisiones acerca de productos o actividades que podrían ser gravemente perjudiciales para la salud pública y el medio ambiente. Por tal motivo, [...] no ofrece una solución predeterminada a todo nuevo problema que plantee la incertidumbre científica. Por el contrario, el PP es un principio orientador que brinda criterios útiles para determinar el curso de acción más razonable a fin de afrontar situaciones de riesgo potencial (Unesco, 2005, p. 21) (énfasis nuestro).

No está de más resaltar que los criterios a los que se refiere el párrafo anterior solo pueden ser esbozados con la intención de servir de guía y suerte de marco de acción mínimo, ya que consideramos se debe tomar con mucha cautela y de manera individual ese ejercicio de ponderación que representa analizar los hechos, a la luz de los criterios que presentamos. Entendiéndose esto como la afirmación de que un caso pasado, por más parecido o similar en sus hechos con otro, no debe ser tomado necesariamente como precedente o ejemplo en la solución del siguiente, ya que se puede estar hablando de un tipo de daño o riesgo con una naturaleza diferente o de consecuencias mayores o menores para el caso concreto, obedeciendo a un escenario distinto y aún nos encontremos frente al mismo riesgo o daño.

Otro argumento frecuente para intentar quitarle relevancia y fuerza en el derecho al principio precautorio es negarle su carácter de principio. La doctrina y los críticos tienden a hacer diferencias en cuanto a su denominación y su alcance, como por ejemplo el caracterizarlo como un «acercamiento» o un «criterio» de corte precautorio y no de un principio con base jurídica. De esta manera defienden una posición que despoja al principio de un contenido jurídico, considerándolo como una teoría, la cual debería prestar sustento en el momento de tomar una decisión o como una particular perspectiva de interpretar una norma particular. Este particular punto, en cuanto intento de restarle importancia y despojar de su naturaleza al principio precautorio, es efectivo en tanto no se puedan conciliar su contenido mínimo con la obligación legal de proteger determinados bienes jurídicos. Es así que a nivel internacional la doctrina ha respondido con argumentos contundentes, pero aún minoritarios:

Aunque existe una cierta polémica sobre el sentido de las expresiones principio y criterio en cuanto a la precaución, en general se emplea principio como fundamento filosófico de la precaución y criterio cuando se trata de su aplicación práctica. Por tanto, en la mayoría de los casos los términos estarán estrechamente vinculados. Es cierto que la frase «criterio de precaución» se ha empleado a menudo en contextos internacionales para referirse al PP. La Declaración de Río, por ejemplo, usa la palabra «approach» en la versión inglesa, y «principio» en la versión española. Si bien el PP ha alcanzado la condición de principio general de derecho o de regla consuetudinaria de derecho internacional, los que prefieren el término «criterio» a veces le niegan esa condición (Unesco, 2005, pp. 22 y 23).

Se sugiere, como un elemento importante que hay que considerar al momento de servirse del principio precautorio, que debe existir una inversión de la carga de la prueba al momento de determinar la seguridad o la probabilidad de riesgo o daños, frente a una actividad, producto o sustancia, involucrada en una situación controvertida. El proponente de la actividad o del producto deberá probar o presentar pruebas que lleven a creer que no nos encontramos con una probable causa de un daño y que los efectos que causen dentro de la sociedad, industria o mercado, no resultan lesivos o riesgosos para los seres humanos o el entorno en términos generales²⁸.

Dentro del razonamiento que venimos exponiendo, el documento bajo análisis nos presenta con algunos elementos mínimos que se deben considerar, en conjunto, como criterios de uso del principio o como guía en la decisión de actuar o tomar una medida frente a una situación comprometida. Estos, tomados en cuenta para el caso en concreto, tendrían que ser conjugados con los hechos a los que se enfrenta el operador jurídico o la autoridad competente y serían los siguientes:

1. Debe existir un grado de incertidumbre científica, en razón de la «causalidad, la magnitud, la probabilidad y la naturaleza del daño».

2. Debe encontrarse, también, cierto grado de participación de instituciones o de análisis científico, que involucre una probabilidad de riesgo o daño científicamente razonable. Es decir, que resulte «científicamente defendible».

3. Que al encontrarnos frente a riesgos o probables daños que tengan una magnitud en sus consecuencias aún desconocidas, se haría necesario el progresivo estudio de estos riesgos o daños.

4. Al invocar el principio precautorio, debemos tomar en cuenta que el tipo de riesgo o daño al que nos enfrentamos debe considerarse «inaceptable», «grave», tener «efectos nocivos», entre otros²⁹.

5. Las decisiones o medidas que deben tomarse, haciendo uso del principio, deberán ser anteriores a la posible configuración del riesgo o daño. Inclusive, cabe la acción antes de que pueda llegar a tenerse certeza de que se podría producir, descartando quedar a la expectativa de confirmación alguna.

6. Debe existir un cierto nivel de proporcionalidad entre el «nivel de protección y la magnitud del posible daño».

7. Por último, resulta «[...] preciso buscar permanentemente de manera empírica y sistemática más elementos de prueba y procurar entender mejor la situación (vigilancia y aprendizaje a largo plazo) a fin de aprovechar todas las posibilidades de que una situación evolucione más allá del PP hacia una forma más tradicional de gestión de los riesgos (Unesco, 2005, pp. 12-14 y 31).

Un autor que resulta interesante analizar, para poder enriquecer el contenido de estos elementos que pretendemos calificar como esenciales, es el español César Cierco Seira, profesor de la Universidad de Lérida, a quien ya hemos citado en párrafos anteriores, que en un artículo que consideramos desarrolla el alcance del principio precautorio en la práctica europea.

Inicia su análisis distinguiendo parte de su historia y la formación como principio de carácter regional, que consideramos es la categoría adecuada a asignarle, para luego distinguir entre los tipos de riesgos y los elementos esenciales del principio.

En primer lugar, para Cierco Seira existen dos grandes presupuestos básicos que deben ser tomados en cuenta a la hora de analizar el principio: a) identificar un factor de riesgo o probable daño que pueda amenazar o tener efectos en el ambiente o la salud, y b), la existencia de incertidumbre frente al análisis del riesgo o probable daño.

En este primer presupuesto el factor de daño o riesgo debe ser identificado como uno probable de amenazar directamente a la salud pública o al ambiente; tomando en cuenta los posibles efectos a corto o largo plazo o los efectos acumulativos que estos puedan tener con relación a otros riesgos o amenazas en el caso concreto.

En cuanto al segundo gran presupuesto, se hace necesaria la «caracterización» científica del riesgo. Es decir, la incertidumbre debe ser abordada desde el aspecto científico y tratar de llegar a un entendimiento profundo y posible de esta. Independientemente de que se llegue o no a una respuesta satisfactoria o absoluta, «[...] no toda incertidumbre es base suficiente para adoptar medidas precautorias» (Cierco, 2004, p. 107).

Dentro de este orden de ideas, existen algunos puntos y argumentos que deben ser rescatados del segundo presupuesto en mención y que detalla, nuevamente, el profesor César Cierco Seira (2004, pp. 107-109).

1. La incertidumbre debe tener un carácter objetivo. Entiéndase como una que surja de la evaluación científica de instituciones neutras, «desapegadas del poder público» —en sus palabras— y que no se encuentren relacionadas con las partes que guarden un interés en el caso. Interpretando este sugerido alejamiento del poder público como el patrocinio del Estado o de la administración en el financiamiento de la investigación de probables riesgos. Aquí se aboga por una «independencia funcional» de las agencias correspondientes.

2. La evaluación o análisis científico realizado debe arrojar una «duda razonable» que tenga como conclusión la probable ocurrencia, generación, de un daño o riesgo que amenace, en principio, al ambiente o a la salud pública. Hablamos en este punto de un análisis riguroso, que utilice los conocimientos disponibles más exactos y que resulte lo más completo posible.

¿De qué hablamos, entonces, al referirnos a la «razonabilidad»³⁰relacionada con el principio de precaución? Siguiendo la doctrina española, de acuerdo con el profesor Cierco (2004, pp. 120-122), esta se dividiría en algunos puntos de importancia:

i. Tomar medidas que resulten pertinentes en el caso bajo análisis, adecuadas al riesgo o daño que se trata de evitar.

ii. No pueden resultar, bajo ningún supuesto, medidas que sean discriminatorias. Se debe respetar el principio de igualdad, arribando a la armonía entre instancias públicas, nacionales como internacionales, y, añadiríamos nosotros, con los particulares.

iii. Estas medidas deben ser coherentes con las que puedan haber sido adoptadas en situaciones anteriores, en las que se haya hecho frente a un riesgo de similar.

iv. La decisión tomada y debidamente sustentada debe resultar eficiente. Es decir, que la decisión represente una correcta destinación de los recursos públicos.

v. Deben ser, también, medidas proporcionales. Es decir, «[...] por la necesidad de que medie una adecuada correspondencia entre el objetivo perseguido [.] y las medidas a tal efecto adoptadas».

vi. Se deben delimitar, cuidadosamente, las medidas de precaución que se puedan adoptar, entiéndase esto como la elección de la medida que tienda a restringir o limitar en menor medida la esfera jurídica del ciudadano, «Proyectando este postulado al caso que nos ocupa, resulta, por tanto, que en la selección de las medidas precautorias habrá de otorgarse preferencia a aquellas que sean menos restrictivas para las libertades comerciales y, por encima de ello, para las libertades individuales».

vii. La naturaleza de las medidas que se tomen y que tengan como sustento el principio de precaución, deberán tener una naturaleza provisional, aunque esta pueda ser de mediano o largo plazo.

viii. Cierra esta breve lista de «directrices» la necesidad de contar con la posibilidad de una compensación justa por las pérdidas que puedan sufrir los particulares, siempre y cuando la conducta de estos no sea la causante del potencial daño o riesgo en el caso.

3. Como último punto dentro de esta investigación, se debe promover un alto índice de transparencia que permita la participación no solo de las instancias estatales correspondientes y de la comunidad científica, sino también de los sectores sociales que se vean afectados, a través del acceso de la información que pueda producirse en la evaluación del potencial riesgo o daño.

No está de más añadir que la decisión de invocar y tomar acciones que tengan como fundamento el principio de precaución deben estar sujetas a la revisión judicial o administrativa correspondiente, asumiendo la administración cualquier perjuicio o daño que le pueda causar a un particular, en caso de que su decisión resulte arbitraria, discriminatoria o abusiva.

Justamente por esta razón, la motivación de la decisión pública adquiere en estos casos una importancia capital, tanto más si se tiene en cuenta que, aparte de los márgenes de apreciación subjetiva derivados de su naturaleza discrecional, el principio de cautela se monta sobre una base de incertidumbre científica. En cualquier caso, lo importante es retener que por mucho que se insista en las consideraciones políticas que, necesariamente, están detrás de toda decisión relativa a la precaución, ello en modo alguno representa una razón para abdicar de su fiscalización por los órganos judiciales (Ceirco, 2004, p. 114).