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El principio precautorio es recogido en nuestro ordenamiento jurídico, en el literal k del artículo 5 de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (28245)¹¹ con la siguiente definición:

[Principio] Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible al ambiente o, a través de este, a la salud, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables considerando los posibles escenarios que plantee el análisis científico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento científico que se vayan produciendo con posterioridad a su adopción. La autoridad que invoca el principio precautorio es responsable de las consecuencias de su aplicación.

Un ejemplo de la «concretización» del principio en la legislación nacional —sancionada con un fin específico— lo da la Ley 29811, que estableció la moratoria al ingreso y producción de organismos vivos modificados al territorio nacional por un período de diez años, y que en su artículo 3 prescribe:

Los organismos vivos modificados (OVM) excluidos de la moratoria, están sujetos al análisis de riesgos previo a la autorización de su uso y a la aplicación de medidas para la evaluación, gestión y comunicación de riesgo, de conformidad con el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del CDB (Convenio sobre la Diversidad Biológica), el Codex Alimentarius relacionados a los “Alimentos obtenidos por medios biotecnológicos modernos", la Ley 27104, Ley de Prevención de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnología, su Reglamento y demás reglamentos sectoriales correspondientes (énfasis nuestro).

Llama la atención que a pesar de no estar mencionado en el texto de la Ley 29811, el artículo tercero hace referencia al Protocolo de Cartagena, mencionando que el «análisis de riesgos» y la «aplicación de medidas para la evaluación, gestión y comunicación de riesgo» ha de hacerse en «conformidad» con el mismo; es decir, respetando el «enfoque de precaución» —que no es sino un sinónimo del principio de precaución— y enlazándolo con la Declaración de Río de 1992, que comentáramos anteriormente. El Objetivo 1 del Protocolo de Cartagena señala:

De conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente en los movimientos transfronterizos¹² (énfasis nuestro).

Notemos que en el fraseo de este primer objetivo se indica con un condicional — pues no se conocerían o no se estaría en capacidad de conocer los efectos de los riesgos que se derivarían de los OVM— y que el Protocolo se encuentra dirigido a proteger, inspirándose en el principio precautorio, la diversidad biológica y la salud humana. Por lo que no sería arriesgado afirmar que la moratoria de diez años impuesta a los OVM, también conocidos como «transgénicos», se ha fundado y se ha servido del principio precautorio para el cumplimiento de sus fines.

Nuestra jurisprudencia constitucional ha intentado, tímidamente a nuestro juicio, esbozar y llegar a determinar qué alcances y contenidos debería tener el Principio Precautorio para ser invocado y considerado en la práctica¹³.

En el Expediente 4223-2006-PA/TC, en el conocido caso contra Nextel del Perú S.A., por una supuesta contaminación o daños causados por la cercanía de antenas de telefonía celular con una zona urbana, el tribunal distinguió entre dos importantes principios del derecho ambiental:

El principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevención. El primero se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. La falta de certeza científica no es óbice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas. El segundo exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente¹⁴ (énfasis nuestro).

Y es que, efectivamente, la práctica nos ha demostrado que se tiende a confundir la aplicación y el momento en que el principio precautorio debería ser invocado. Un ejemplo claro lo encontramos en la Resolución Jefatural 306-2001-Inrena, en la que, en virtud de dicho principio, se establece una zona de amortiguamiento para un área natural protegida, error que también se comete en la redacción de la norma reglamentaria¹⁵ que fundamentaba la resolución, pues no llegaba a diferenciar entre prevención y precaución. Creemos que bastaba con que estas normas invoquen el principio de prevención para lograr su propósito, resultando innecesario y errado el invocar el principio precautorio en este caso¹⁶.

Pareciera, entonces, que uno de los «olvidos» más frecuentes de la administración o tribunales al conocer estos casos es el de preguntarse: ¿con qué tipo de incertidumbre estoy tratando? ¿Es una que nace y se sustenta en la «probabilidad»¹⁷ de la producción de un daño al ambiente o a la salud? ¿O es una que no se puede definir a causa de la participación de elementos científicos o técnicos tan nuevos o tan poco estudiados, que hacen muy difícil determinar la probable causa de un daño?

No solo es la probabilidad de causar un efecto, sino además, y muy importante, la de tomar en cuenta la causa de ese daño, los elementos que deberían ser tomados en consideración al momento de identificar y sustentar una decisión en base al principio precautorio: si la causa es la probabilidad de producir un daño al ambiente o a la salud de las personas, a partir de una acción, actividad, producto o industria que involucre el elemento «incertidumbre científica», nos encontraríamos en el supuesto precaución sobre prevención. ¿Por qué? Porque el daño es incierto en todos o casi todos sus supuestos. Lo que se encuentra, y se toma en cuenta, es la incertidumbre, los indicios, la duda razonable que lleva a pensar, lógicamente, que un daño o un riesgo puede ser causado.

En una posterior sentencia del Tribunal Constitucional, que corresponde al Expediente 9340-2006-PA/TC, en una demanda de amparo contra Sociedad Minera Cerro Verde¹⁸, se hace la misma distinción, para agregar una precisión importante:

En este orden de ideas, si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables (énfasis del Tribunal).

Un caso algo reciente que desarrolla en sus argumentos el principio precautorio es el contenido en el Expediente 02005-2009-PA/TC, llamado el caso de «La Píldora del Día Siguiente». Los argumentos que presenta el Tribunal son importantes en su intento de «considerar» el alcance y algunos elementos que son importantes en su calificación¹⁹,

Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; [...];

Es evidente que el momento en que se debe invocar el principio es uno anterior a la producción de un probable daño. En otras palabras, nos permitiría evitar ese daño, sirviendo como herramienta legal para poder tomar decisiones fundadas en derecho y siguiendo un camino y requisitos mínimos preestablecidos,

b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causaefecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y [...];

Este segundo elemento hace referencia a otro punto importante que mencionáramos anteriormente, el cual nos alerta sobre el peligro que puede representar para el bien jurídico que se intenta proteger, la inacción o indecisión en base a la incertidumbre científica. Haciéndonos notar que es esta incertidumbre científica existente en el caso, la que debe ser tomada en cuenta para calificar el principio a ser invocado: precaución sobre prevención,

c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido²⁰ o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.

Solo una vez que se haya establecido que nos encontramos en una situación que presenta incertidumbre científica, frente a una amenaza de daño con probables efectos en un bien jurídico protegido, tales como «la salud, el ambiente o la ecología [...]», las autoridades competentes podrían hacer un correcto uso, legítimo y efectivo de este principio.