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VII. Nachgründung

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Über Art. 9 Abs. 1 c ii SE-VO finden auf eine deutsche SE die Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG Anwendung. Mit den Nachgründungsvorschriften soll in erster Linie verhindert werden, dass die bei einer Sachgründung geltenden Regeln zur Sicherung der Kapitalaufbringung dadurch umgangen werden, dass die Gesellschaft zunächst im Wege einer Bargründung errichtet wird und nach Eintragung Vermögensgegenstände erwirbt; gleichzeitig soll die Gesellschaft vor übermäßiger Einflussnahme der Gründer auf den Vorstand geschützt werden.[1]

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Den Nachgründungsvorschriften unterliegen nach § 52 Abs. 1 AktG alle schuldrechtlichen Verträge, die die SE in den ersten zwei Jahren nach ihrer Eintragung in das Handelsregister mit ihren Gründern oder mit Aktionären, die mehr als 10 % ihres Grundkapitals halten, schließt und die auf den Erwerb von Vermögensgegenständen für eine 10 % ihres Grundkapitals übersteigende Vergütung gerichtet sind. Maßgeblich hinsichtlich der 10 %-Schwelle ist der satzungsmäßige Nennbetrag des Grundkapitals, d.h. ohne Agio und unabhängig von der Höhe der geleisteten Einlagen.[2] Der Begriff des Vermögensgegenstands ist angesichts des Schutzzwecks der Norm weit auszulegen und erfasst neben Sachen und Rechten auch Dienstleistungen,[3] Optionsrechte und Gesellschaftsbeteiligungen.[4] Auch der Begriff der Vergütung ist weit zu verstehen und umfasst nicht nur Gegenleistungen in Geld.[5]

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Stellt ein Vertrag eine Nachgründung dar, ist das Verfahren des § 52 AktG einzuhalten. Der Nachgründungsvertrag bedarf nach § 52 Abs. 2 S. 1 AktG der Schriftform, soweit nicht wegen des Vertragsgegenstands eine notarielle Beurkundung erforderlich ist. Der Nachgründungsvertrag bedarf darüber hinaus zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals.[6] An die Vorbereitung dieser Hauptversammlung stellt das Gesetz bestimmte Anforderungen hinsichtlich der Information der Aktionäre.[7] Der Vorstand bzw. Verwaltungsrat muss den Nachgründungsvertrag zu Beginn der Hauptversammlung erläutern.[8] Noch vor der Hauptversammlung hat der Aufsichtsrat[9] bzw. Verwaltungsrat[10] den Nachgründungsvertrag zu prüfen und einen schriftlichen Nachgründungsbericht zu erstatten, für den die Vorschriften des § 32 Abs. 2, 3 AktG sinngemäß gelten.[11] Ebenfalls noch vor der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung hat eine Nachgründungsprüfung durch einen gerichtlich bestellten Gründungsprüfer zu erfolgen, für die die Vorschriften der §§ 33 Abs. 3–5, 33a, 34, 35 AktG entsprechend gelten.[12] Nachdem der Nachgründungsvertrag von der Hauptversammlung genehmigt worden ist, ist er vom Vorstand bzw. von den geschäftsführenden Direktoren[13] zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.[14] Der Nachgründungsvertrag wird erst mit seiner Eintragung im Handelsregister wirksam,[15] allerdings mit schuldrechtlicher Rückwirkung.[16]