Читать книгу GmbH-Recht - Harald Bartl - Страница 104

25

Bedauerlich ist, dass die Folgen einer Nichteinstellung der Rücklage nicht ausdrücklich in § 5a geregelt ist. In der Lit wird insofern auf eine analoge Anwendung des AktG zurückgegriffen. So soll der Verstoß gegen § 5a Abs 3 analog § 256 AktG zur Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses führen – sowie als weitere Folge zur Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses analog § 253 AktG (vgl BR-Drucks 354/07, 72; ferner Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 49; auch zB Miras NJW 2013, 212, anwaltliche Beratung – Rücklagenbildung; ferner schon Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, 34; Wicke § 5a Rn 12). In diesem Fall sollen rechtswidrige Verwendungen der Rücklage zu Ansprüchen gegen die Gesellschafter nach den §§ 812 f BGB – neben den Ansprüchen aus §§ 30, 31 (§ 812 BGB verdrängend – str) – führen (Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 49; Scholz/Westermann § 5a Rn 26; Baumbach/Hueck/Fastrich § 5a Rn 26; ferner Wicke § 5a Rn 12; Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008; Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 84). Daneben kommen Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer nach § 43 Abs 2, auch Abs 3 in Betracht (Schadensersatzpflicht) (Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 51; auch Scholz/Westermann § 5a Rn 26). Entscheidungen liegen, soweit ersichtlich, nicht vor. Umgehungen durch geschickte Gestaltungen des Gesellschafter-/Geschäftsführervertrags (überhöhte steuerlich zulässig Vergütung) können vorliegen und damit Jahresüberschüsse ausschließen (Baumbach/Hueck/Fastrich § 5a Rn 22: Umgehungsgefahr . . . liegt auf der Hand“; Wicke § 5a Rn 11; Bormann GmbHR 2007, 899; Freitag/Riemenschneider ZIP 2007, 1488). In § 82 ist keine weitere Sanktion vorgesehen.