Читать книгу GmbH-Recht - Harald Bartl - Страница 31

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Fehlt die notarielle Form (s auch o Rn 10), so ist der Gesellschaftsvertrag nichtig (§ 125 BGB). Für den Fall der Nachholung der notariellen Form kann eine Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts angenommen werden (§ 141 BGB) (vgl hierzu Palandt/Heinrichs § 141 Rn 4 – die „Bestätigung“ geschieht durch Neuvornahme). Formmängel werden regelmäßig zur Zurückweisung der Anmeldung führen. Denkbar ist vor Eintragung ein Vollzug der Gesellschaft trotz der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages. In diesen Fällen sollen die Grundsätze über die „fehlerhafte Gesellschaft“ zur Anwendung gelangen (s auch o Rn 10; iÜ BGHZ 13, 324; Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 24). Die „Vor-GmbH“ ist nach den Regeln der GmbH zu liquidieren (Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 24; hierzu auch Baumbach/Hueck § 11 Rn 28; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 11 Rn 66 f; Scholz/Emmerich § 11 Rn 56; BGH NJW 1998, 1079; vgl allerdings noch BGH ZIP 1996, 225; OLG Dresden GmbHR 1997, 746) – „vorsichtige“ entspr Anwendung der §§ 66 ff.

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Trägt der Registerrichter die GmbH gleichwohl bei fehlender oder fehlerhafter notarieller Form (der Satzung oder der Vollmacht, nicht bei Fehlen der Vollmacht) ein, so tritt Heilung ein (Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 38; Baumbach/Hueck § 2 Rn 15; Scholz/Emmerich § 1 Rn 20; Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 17). Die Nichtigkeit nach § 75 ist auf die dort vorgesehenen Fälle beschränkt. Ebenso bei § 395 Abs 1 S 2 FamFG – früher § 144 Abs 1 S 2 FGG –…; auch kann insb eine Amtslöschung nach § 399 Abs 1 FamFG und § 399 Abs 4 FamFG – früher § 144a FGG – nicht eingreifen (hierzu Baumbach/Hueck § 2 Rn 15; vgl BGHZ 21, 383; auch Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 28; vgl ferner Scholz/Emmerich § 2 Rn 20; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 37).

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Nach hM kann auch der Gesellschafter nicht nach § 75 vorgehen, da dort ein Verstoß gegen § 2 nicht angeführt und der entspr „Katalog“ abschließend ist (hierzu Baumbach/Hueck § 2 Rn 15; vgl BGHZ 21, 383; auch Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 28; vgl ferner Scholz/Emmerich § 2 Rn 20; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 37). Damit wird den Gesellschaftern möglicherweise der Vorteil der notariellen Beurkundung (Belehrungsfunktion) genommen. Gleichwohl wird im Hinblick auch auf die praktischen Konsequenzen den oben angeführten Stimmen im Ergebnis zu folgen sein, zumal auch das Gläubigerinteresse zu berücksichtigen ist. IÜ ist der Fall der Heilung von Formmängeln durch die Eintragung aus Gründen der Rechtssicherheit auch an anderer Stelle anzutreffen (vgl § 15 Abs 4 GmbHG, § 313 S 2 BGB; auch § 141 BGB – Bestätigung des Errichtungsgeschäfts durch formgerechte Nachholung).