Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea II - Javier Carrascosa González - Страница 21

36. No se aplicará «una disposición» de la Ley designada por el Reglamento Roma I si dicha aplicación es «manifiestamente incompatible» con el orden público del foro (art. 21 RR-I). Cabe introducir varias observaciones al respecto (G. Biagioni).

37. a) Orden público internacional «del foro» vs. orden público internacional «de la UE». Para evitar la aplicación de la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento Roma I en virtud de la cláusula de orden público internacional, es preciso que exista incompatibilidad o contradicción, en un caso concreto, entre la aplicación de ciertas disposiciones de la Ley del contrato designada por el Reglamento Roma I y los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro cuyas autoridades conocen del asunto. El Reglamento Roma I no alude al orden público «de la UE» o «europeo» o «transnacional», sino al orden público internacional «del foro». Sin embargo, naturalmente, cuando el foro es un Estado miembro, el Derecho de la UE forma parte de su sistema jurídico global y los principios básicos y esenciales del Derecho de la UE son también principios básicos y esenciales del Derecho del Estado del foro considerado en su globalidad (S. Poillot-Peruzzetto). Cada Estado miembro dispone de «su» orden público internacional. Ahora bien, nada impide que el TJCE indique que un principio jurídico de Derecho de la UE es «esencial» y que debe ser protegido a través de la cláusula del orden público internacional del foro. Y tampoco nada impide que el TJCE señale que un principio jurídico propio del Derecho de un Estado miembro no puede integrar su orden público internacional porque es incompatible con la construcción de la UE y/o con la correcta aplicación del Derecho de la UE.

38. b) Orden público internacional de proximidad. El orden público internacional del foro sólo interviene si la aplicación del Derecho extranjero designado por las normas de conflicto del Reglamento Roma I produce una vulneración clara y manifiesta de los principios fundamentales del Derecho del foro. En consecuencia, para que intervenga el orden público internacional «español» es preciso que el supuesto inicialmente sujeto a un Derecho extranjero presente una clara y estrecha vinculación con España, país cuyas autoridades conocen del asunto. En caso contrario, es decir, si el supuesto no afecta a la organización jurídica de la sociedad «española», los principios fundamentales del Derecho «español» no podrían ser vulnerados por aplicación de un Derecho extranjero.

39. c) Leyes potencialmente contrarias al orden público del foro. El art. 21 RR-I no distingue. Cualquier Ley de cualquier Estado, ya sea un Estado miembro o un tercer Estado, puede provocar efectos contrarios al orden público internacional del foro (S. Poillot-Peruzzetto). En otras palabras, puede afirmarse que las Leyes de los Estados miembros no gozan de un «tratamiento especial» que impida su aplicación al contrato en virtud de la excepción de orden público internacional.

40. d) Excepcionalidad. El orden público internacional presenta carácter excepcional. Es una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto. Por ello debe aplicarse e interpretarse de modo restrictivo (Cons. 37 RR-I). El juez deberá excluir la aplicación de normas extranjeras sólo cuando constate que la contradicción in casu de la aplicación de la Ley extranjera con los principios básicos del orden público del foro procede tras un «juicio de oportunidad» (rule of discretion) (P. Kaye).

41. e) Orden público internacional parcial. Cabe, en todo caso, un «orden público parcial», que consiste en dar aplicación a ciertas disposiciones del Derecho extranjero que no vulneran los principios fundamentales del Derecho del país cuyas autoridades conocen del asunto, y en negar la aplicación de otras disposiciones normativas extranjeras que producen efectos vulneratorios del orden público internacional del Estado miembro cuyas autoridades conocen del litigio.

42. f) Operatividad del orden público internacional en materia contractual. Se suele afirmar que el orden público internacional tiene escasa operatividad en materia contractual. Sin embargo, ello no es cierto. Puede intervenir el orden público internacional, por ejemplo, contra Leyes extranjeras cuya aplicación permite la total exoneración de responsabilidad de una de las partes, Leyes que establecen acciones imprescriptibles, Leyes que consideran válidos los contratos comerciales con enemigos del Estado (Trading with the Enemy), Leyes que restringen el comercio y la competencia, Leyes que admiten un contrato de esclavitud (STEDH Sec. 2.ª de 26 julio 2005, Siliadin vs. Francia [esclavitud de ciudadana togolesa en Francia]), etc.

43. g) Ley aplicable al contrato en caso de intervención de la excepción de orden público. En esta hipótesis, el art. 21 RR-I no señala «qué Ley estatal» debe regir el contrato. La cuestión es delicada, de modo que se han sugerido diversos mecanismos para integrar esta laguna legal: (a) Cabe recurrir al círculo hermenéutico del Reglamento Roma I, de modo que si la Ley extranjera contraria al orden público internacional del foro ha sido designada por una norma de conflicto contenida en el Reglamento Roma I que cuenta con otro punto de conexión subsidiario, cabe dar aplicación al Derecho estatal designado por dicho punto de conexión subsidiario. Y si esa segunda Ley también vulnera el orden público internacional del foro, deberá aplicarse la Ley del país que presenta vínculos más estrechos con el supuesto mediante un «desarrollo judicial» del art. 4.4 RR-I. Este precepto operaría como «cláusula de cierre» para los supuestos en los que la Ley aplicable no puede ser precisada con arreglo a las normas de conflicto generales del Reglamento Roma I, y puede ser aplicado por analogía al supuesto de intervención del orden público internacional del Estado cuyos tribunales conocen del asunto; (b) Cabe interpretar el silencio del art. 21 RR-I como una «laguna explícita» del Reglamento Roma I o «silencio elocuente del legislador». En tal caso, podría ser posible aplicar las normas de producción interna o el criterio jurisprudencial que se siga en cada Estado miembro en relación con las consecuencias de la intervención del orden público internacional de dicho Estado (S. Poillot-Peruzzetto). Lo que conduce, en la mayor parte de los casos, España incluida, a la aplicación de la Ley material del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori). Esta segunda opción resulta preferible. En efecto, si el Estado del foro rechaza la aplicación de una concreta Ley estatal porque la aplicación de la misma vulnera «su» orden público internacional, parece lógico que, ante el silencio del Reglamento Roma I, sea la Ley del Estado del foro la que indique qué solución seguir en los casos de intervención del orden público internacional.

44. h) Orden público internacional contra Leyes de policía de terceros Estados. El art. 21 RR-I permite excluir la aplicación de las Leyes de policía de otro Estado distinto al Estado del foro, si tales leyes provocan efectos contrarios al orden público internacional del Estado miembro del foro (J. Fawcett/J. M. Carruthers, I.F. Fletcher).