Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea II - Javier Carrascosa González - Страница 7

7. El concepto de «Nueva Lex Mercatoria» es polémico. Una definición acertada es la clásica proporcionada por B. Goldman: la «Nueva Lex Mercatoria» es «el Derecho específico de las relaciones comerciales internacionales» («the law proper to international economic relations»). Otra acertada definición es la que suministra A. Frignani: la Nueva Lex Mercatoria constituye «una serie de usos y prácticas frecuentes en el comercio internacional y que los particulares asumen en sus relaciones con la opinio juris de su vinculación jurídica». Las reglas que componen la «Nueva Lex Mercatoria» se contienen en Convenios internacionales, Leyes estatales, prácticas arbitrales, usos jurídicos comerciales, normativas elaboradas por asociaciones de comerciantes, etc. Pero el dato clave es el siguiente: todos estos materiales que forman la «Nueva Lex Mercatoria» han sido creados por los comerciantes para regular los contratos propios del comercio internacional.

8. Existe una enconada polémica acerca de las funciones que la «Nueva Lex Mercatoria» puede desempeñar en relación con los contratos internacionales. Por ello, existen diversas «acepciones» en torno a la «Nueva Lex Mercatoria» (M. Virgós, M. Gómez Jene).

1.°) Acepción tradicional de «Nueva Lex Mercatoria». Las reglas de la «Nueva Lex Mercatoria» regulan, exclusivamente, algunos aspectos de la contratación internacional. El contrato se rige por un Derecho nacional, pero podrían ser aplicables también algunas de estas prácticas internacionales elaboradas por los comerciantes transnacionales (C. Schmitthoff).

2.°) Acepción avanzada de «Nueva Lex Mercatoria». Otros autores entienden que la «Nueva Lex Mercatoria» opera como un auténtico ordenamiento jurídico (S. M. Carbone, U. Draetta, F. K. Juenger, etc.). Compite con los Derechos nacionales. Puede regular un contrato internacional sin auxilio ni interferencia de ningún Derecho estatal y permite que las partes litiguen sobre la base de un Ordenamiento que no se corresponde con el Derecho nacional de ninguno de los contratantes en particular. Así, no existe un contratante que juega en casa («playing at home») gracias a que «su» Derecho rige el contrato y que litiga contra otro contratante que «juega fuera de casa» («playing away») porque debe litigar con arreglo al Derecho del «otro contratante» (O. Lando/P. A. Nielsen). Ésta es la auténtica «teoría de la Nueva Lex Mercatoria».

3.°) Acepción metodológica de la «Nueva Lex Mercatoria». Ciertos autores indican que la «Nueva Lex Mercatoria» es un «método» y no un «ordenamiento jurídico» ni un conjunto definido de reglas. En esta acepción, la Nueva Lex Mercatoria consiste en una habilitación ofrecida a los tribunales y/o a los árbitros para que éstos valoren distintos materiales jurídicos reguladores del comercio internacional, y tras ello, extraigan las «normas más adecuadas» para solventar el litigio (M. Gómez Jene). Es, por tanto, un método para alcanzar decisiones adecuadas en el comercio internacional (Method Of Decision-Making).

9. La conocida como «teoría de la Nueva Lex Mercatoria», que se corresponde con la «acepción avanzada» de la misma, se caracteriza por estos datos.

1.°) Plenitud de la Nueva Lex Mercatoria. La Nueva Lex Mercatoria es un «ordenamiento jurídico» alternativo al Derecho de los Estados. La nueva Lex Mercatoria no necesita el auxilio de los Derechos estatales. La Nueva Lex Mercatoria se basta para la regulación de los contratos internacionales. Si en la Baja Edad Media existía una Lex Mercatoria, un Derecho regulador del comercio internacional que operaba con independencia de los Derechos estatales, ahora existe una Nueva Lex Mercatoria (G. Ripert/R. Roblot).

2.°) Creadores de la Nueva Lex Mercatoria. Los operadores del comercio internacional, la Societas Mercatorum o Business Community (Ph. Kahn, Ph. Fouchard, F. Galgano), operan como un «legislador privado internacional» completamente al margen de los legisladores estatales y de los Parlamentos. Los comerciantes, y en especial, los comerciantes más poderosos, las Big Corporations del siglo XXI, son los creadores de este Derecho transnacional regulador de la contratación internacional. En el siglo XXI, el legislador legisla en inglés y su nombre es la «clase empresarial» (F. Galgano).

3.°) Contenido de la Nueva «Lex Mercatoria». La Nueva Lex Mercatoria está compuesta por tres tipos de contenidos (Y. Derains): (a) Principios Generales del Derecho relativos a las relaciones comerciales internacionales. Los más importantes, como han destacado J. D. M. Lew/L.A. Mistelis/S. M. Kröll y L. Mustil, son los siguientes: pacta sunt servanda y rebus sic stantibus, no ejecutabilidad de contratos y cláusulas desleales o injustas, culpa in contrahendo en las negociaciones contractuales, ejecución del contrato de buena fe, invalidez del contrato con objeto ilegal o celebrado mediante soborno, deber de negociar el contrato de buena fe, exceptio non adimpleti contractus, el tribunal no está vinculado por la calificación que las partes den al contrato, actor incumbit probatio, limitación de los daños derivados del incumplimiento del contrato que comprenden tanto el daño emergente como el lucro cesante, la parte que sufre la ruptura del contrato puede tomar medidas para minorar los daños, cálculo de los daños por no entrega de mercancías realizado sobre la base de los precios de mercado, interpretación del contrato orientada a dar un sentido efectivo a sus términos, etc.; (b) Usos y prácticas uniformes observados en la práctica comercial internacional. Muchos de estos usos y prácticas han sido compilados por ciertas asociaciones que intervienen en el comercio internacional. Ejemplos: las «Reglas Uniformes relativas a los créditos Documentarios» cuya última redacción data de 2006, las «Reglas Uniformes sobre cobranzas de documentos», o los Incoterms 2010, preparados todos ellos por la Cámara de Comercio Internacional; (c) Reglas producidas por los árbitros en el comercio internacional. Los árbitros suelen referirse a ciertos «precedentes» asentados en ocasiones anteriores por la práctica arbitral (stare decisis).