Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea II - Javier Carrascosa González - Страница 94

215. a) Ley reguladora de los elementos necesarios para la existencia del contrato. La Lex Contractus determinará qué elementos deben concurrir para que exista «contrato». Normalmente, se exigirá consentimiento, objeto y causa. Pero no siempre: en Derecho danés, por ejemplo, rige el principio consensual, pero existe contrato aunque no exista causa alguna. En efecto, en Derecho danés, esta noción de «causa» es totalmente desconocida (F. Galgano). En los Derechos escandinavos, en realidad, no es el contrato lo que vincula a las partes, sino que cada contratante está vinculado sólo por su propia voluntad unilateral reflejada en el contrato y que se corresponde, como un espejo, con la voluntad del otro contratante. Esta concepción tiene raíces muy antiguas, anteriores a la Edad Media y se corresponde con la idea de que la palabra dada es como un juramento, y un juramento no necesita de otro juramento para ser válido, ya que obliga por sí mismo al sujeto que lo realiza. Debe subrayarse, por otra parte, que la existencia y la validez del contrato no constituyen «pre-requisitos» cuya concurrencia sea necesaria para la aplicación del Reglamento Roma I (P. Mankowski). En efecto, es la Ley estatal a la que conducen las normas de conflicto del Reglamento Roma I la que establecerá si el contrato existe y/o es válido.

216. b) Ley reguladora de la validez del consentimiento contractual. Diversos puntos deben subrayarse: (a) Regla general. El consentimiento de las partes debe ser claro y carecer de vicios. Para saber si existe un concurso válido de oferta y aceptación se aplica la Ley que regula el mismo contrato cuya formación se discute –Ley del «contrato hipotéticamente existente»– (art. 10.1 RR-I); (b) Excepción: silencio de una de las partes. El art. 10.2 RR-I contiene una norma especial aplicable a las cuestiones de la existencia del consentimiento y vicios en los casos de silencio de una de las partes. Según dicho precepto, «sin embargo, para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las partes podrá referirse a la ley del país en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias resulta que no sería razonable determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley prevista en el apartado 1». Cada parte está «protegida» por la Ley del país de su residencia habitual y si dicha Ley indica que no ha habido consentimiento del contratante, será indiferente lo que establezca la «Ley del contrato hipotético» ex art. 10.1 RR-I. Ello es relevante en casos de silencio del contratante. Si la Ley del país de la residencia habitual considera que el silencio no equivale a la aceptación, así será, con independencia de lo que al respeto establezca la «Ley del contrato hipotético» ex art. 10.1 RR-I, que bien puede ser otra Ley con arreglo a la cual, el silencio equivale a la aceptación del contratante.

217. c) Ley reguladora de la licitud del objeto y causa del contrato. El objeto y la causa del contrato, elementos necesarios, en su caso, para la existencia y validez del contrato, se regulan por la Lex Contractus, como se deduce implícitamente del art. 10.1 RR-I (J.-M. Jacquet).

218. Conviene tener presente que ciertas Leyes estatales de inspiración coránica regulan de modo estricto las «finanzas islámicas». Así, los intereses puros en dinero (riba), tal y como se conocen en Occidente, están totalmente prohibidos. Las ganancias de los bancos deben derivar de «servicios activos concretos» y no de la mera transmisión de la posesión sobre una suma de dinero. Por ello, los préstamos islámicos (murabaha o Ijarah) consisten realmente en una operación en cuya virtud el banco adquiere el bien (= inmueble, automóvil, etc.) y luego lo revende al cliente, que lo paga al banco, a plazos, con una comisión. Igualmente, los contratos de cuenta corriente bancaria están prohibidos, de modo que la prestación que ofrecen los bancos sólo puede consistir en bienes tangibles físicos y materiales, no en dinero. Los contratos sobre derivados financieros están prohibidos. Los contratos sobre eventos futuros, cosas futuras, etc., así como sobre bienes respecto de los cuales no se tiene la posesión en el momento de celebración del contrato (Gharar), tampoco se permiten, para evitar que favorezcan al contratante más fuerte. Los contratos que tienen por objeto actividades prohibidas por el Corán están igualmente prohibidos: alcohol, alimentos basados en el cerdo, juego, pornografía, etc.