Читать книгу Organización y llevanza del Registro Contable de Valores: responsabilidad de la sociedad de sistemas y entidades participantes - Jordi Bañó - Страница 16

Es una de las novedades introducidas por el Reglamento UE 909/2014. El art. 28 impone la necesidad de contar con “Comités de Usuarios” en cada DCV y por cada sistema de liquidación, “los cuales estarán integrados por representantes de los emisores y de los participantes en los sistemas de liquidación de valores. El asesoramiento del comité de usuarios estará libre de cualquier influencia directa de la dirección del DCV”.

El citado artículo establece los principios por los que debe regirse, que se pretende libre de toda influencia del DCV. El sistema de gobernanza debe garantizar su independencia, y establecer los procedimientos operativos, criterios de admisión y elección de sus miembros. El Comité tiene funciones de asesoramiento sobre el órgano de dirección del DCV al que pertenezca, pudiendo adoptar los criterios para la aceptación de emisores o participantes (art. 28.3) en los sistemas de liquidación y el nivel de servicio. Para dicha labor pueden presentar dictámenes motivados a la dirección sobre estructuras de precios, que no serán vinculantes. Por su parte, los miembros del Comité están sujetos al deber de confidencialidad y, si existe conflicto de intereses, deberá abstenerse de participar en la cuestión de que se trate. Y sobre el DCV recae la obligación de informar, tanto al Comité como a la autoridad competente (la CNMV en este caso), de toda decisión que adopte apartándose del asesoramiento del Comité, potestad de informar que también tiene el Comité respecto de la autoridad competente.

Este Comité de usuarios sólo tiene unas referencias muy genéricas en el art. 98.3 LMV, cuando dice: “Los depositarios centrales de valores contarán con los órganos y comités previstos en el Reglamento (UE) n.° 909/2014, de 23 de julio de 2014”, y el art. 115.2 de la LMV, al decir que: “Tanto las reglas como sus modificaciones serán previamente examinadas por el comité de usuarios del depositario central de valores, quien podrá hacer llegar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores sus observaciones al respecto”. No existe referencia al respecto en el RD 878/201557.

1. PAECH, Philipp: Capital Markets Union, Investment Securities and the Tradition of Casting Liquidity into the Law. LSE Law, Society and Economy Working Papers. n.° 20, 2015. Pág. 10: “The first central securities depositories (‘CSD’) for security certificates were founded in Vienna in 1878 and in Berlin in 1882, both probably modelled on the 18th century London Clearing House for cheques and bank notes. However, huge chunks of securities holdings still remained in separate bank custody or in private hands. It was not until the middle of the 20th century with the advent of computerisation that this practice, now referred to as central clearing and settlement, became prevalent, and it has become the norm only recently A number of jurisdictions, typically smaller markets or late market entrants were able to conceive holding systems that did not entail a cascade of accounts but where all investors were directly linked to a central ledger. Holding securities through a cascade of accounts was bound to have consequences for the legal concepts earlier perceived as ascertaining transferability”.

2. GÓMEZ-SANCHA TRUEBA; Ignacio: Situación actual y perspectivas de la regulación comunitaria sobre registro compensación y liquidación de valores, en Observatorio sobre la reforma de los mercados financieros europeos (2006), Papeles de la Fundación de Estudios Financieros, n.° 17, 2006, pág. 141: ”Este fenómeno, conocido como paperwork crunch o colapso de los mercados causado por el ‘papeleo’ provocará que en el último tercio del siglo XX los mecanismos de compensación y liquidación experimenten un giro radical cuya bisagra serán la tecnología y los sistemas informáticos”.

3. Estos problemas eran puestos de relieve por SÁNCHEZ CALERO, Fernando: La bolsa y el sistema de las anotaciones en cuenta. RDBB, 1987, págs. 247 a 262, hablando de la deuda del Estado representada por anotaciones en cuenta. Planteaba la necesidad de centralizar la compensación y liquidación, y evitar lo que –sobre el borrador de lo que sería el Real Decreto 505/1987, de 3 de abril–, parecía una triple negociación: un mercado secundario entre los titulares directos de las cuentas; en segundo lugar, uno o varios mercados entre varias entidades gestoras; y, por último, la negociación entre las entidades gestoras y sus clientes. La crítica la dirigía también a la necesidad de coordinar el sistema, que exigía una normativa especial para la liquidación de las operaciones de valores negociados en bolsa.

4. SICOVAM: Société Interprofessionnelle pour la Compensation des Valeurs Mobilières. Véase SÁNCHEZ GUILARTE, Juan: La desmaterialización de los valores en la experiencia francesa. RDBB, 1987, págs. 431-432. También GONZÁLEZ CASTILLA, Francisco: Representación de acciones por medio de anotaciones en cuenta (citado), pág. 75.

5. MORA Y PAJARES, Carlos de la: Los servicios de valores mobiliarios en España y la liquidación de operaciones en Bolsa, en AA.VV. “Organización y funcionamiento de los servicios para la conservación y administración de los valores mobiliarios y liquidación de las operaciones de Bolsa” Madrid 1971. Págs. 119 a 137.

6. Sobre estos servicios puede verse ZUNZUNEGUI PASTOR, Fernando: El valor anotado en cuenta y su régimen jurídico. RDBB, n.° 56, octubre-diciembre 1994, pág. 826, en nota a pie de página. También GONZÁLEZ CASTILLA, Francisco: Representación de acciones por medio de anotaciones en cuenta (citado), pág. 77, nota a pie de página.

7. Téngase presente además que las entidades adheridas eran titulares de los títulos nominativos, pues el artículo 3 del Decreto establecía la inscripción en el Libro Registro de accionistas en favor de las mismas y, respecto de los títulos valores nominativos, sólo podía aplicarse el sistema si previamente prestaba su consentimiento la entidad emisora. En registro separado se hacían constar los accionistas depositantes y las acciones de su pertenencia, sin necesidad de expresar su numeración.

8. Sólo parcialmente la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva, intentó poner un poco de orden y señalaba en el art. 27.4, que ”cada Institución de Inversión Colectiva tendrá un solo Depositario” y que nadie podía ser simultáneamente Gestor y Depositario de una misma Institución de Inversión Colectiva. En esta Ley ya se adoptaba el criterio, mantenido actualmente, del derecho de separación en caso de concurso de acreedores.

9. Según los datos proporcionados por el SCLV (en junio de 1999), las características del sistema de liquidación del AIAF diferían de las del SCLV, pues las operaciones eran liquidadas siempre que la entidad dispusiera de suficiente saldo para realizar la entrega de valores, por lo que, en principio, no gozaban del aseguramiento de la cámara de compensación, asumiendo los participantes del riesgo de contrapartida. Véase también, OÑA, Francisco de: El impacto del euro en los mercados de renta fija, en “El impacto del Euro en los Mercados Financieros” AA.VV. La Caixa, 1998, pág. 148. A través de ESPACLEAR se negociaba la renta fija privada (fundamentalmente pagarés), aunque también intervenían en esta deuda las demás Bolsas, por lo que existían cinco sistemas de compensación. Los sistemas de contratación eran distintos, pues mientras AIAF era un sistema descentralizado, en las Bolsas se seguía un sistema centralizado de órdenes.

10. La Central de Anotaciones del Banco de España, CADE, en cuanto tenía encomendada la gestión del registro, compensación y liquidación de la deuda pública, era objeto de tratamiento diferenciado a partir del art. 55 LMV, siendo el servicio de registro, compensación y liquidación del CADE, sin personalidad jurídica propia, al tratarse de un órgano interno del Banco de España.

11. La Memoria Explicativa del borrador de proyecto de la Ley de Reforma del Mercado de Valores, de la que sería Ley 37/1998, incidía en el aspecto de la exclusividad que realmente estaba muy atenuada, pues ya señalaba que ”El SCLV no tiene reservada la liquidación de las operaciones extraordinarias del mercado”. Por ello en el texto de la reforma se introdujo también el inciso ”de las operaciones ordinarias” que tampoco figuraba en el primer texto legal de 1988, siendo insertado definitivamente por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre de Reforma de la Ley del Mercado de Valores.

12. Aunque en el original no están numerados, puede verse el que es el Considerando 35 de la Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables: ”Considerando que, en determinados Estados miembros, la función de compensación y liquidación puede ser efectuada por organismos distintos de los mercados en los que se realizan las operaciones y que, por consiguiente, cada vez que en la presente Directiva se mencionen en el acceso a los mercados regulados o la condición de miembro de los mismos, se entenderá que ambos conceptos incluyen el acceso a los organismos que efectúen las funciones de compensación y liquidación para los mercados regulados, así como la condición de miembro de dichos organismos”.

13. BENITO NAVEIRA, Jesús: Observatorio sobre la reforma de los mercados financieros europeos (2008), pág. 274.

14. SWIFT: Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication. Entidad dedicada a la gestión de códigos y mecanismos de comunicación seguros entre bancos. Según su página web, la fecha de creación se remonta a 1970 (https://www.swift.com/es/node/10436).

15. En 2001/527/CE: Decisión de la Comisión, de 6 de junio de 2001, en sus Considerandos decía: (8) El Comité de responsables europeos de reglamentación de valores deberá servir como organismo independiente de reflexión, debate y asesoramiento de la Comisión en el ámbito de los valores mobiliarios. (9) El Comité de responsables europeos de reglamentación de valores trabajará también para contribuir a la aplicación coherente y puntual de las normas comunitarias, en los Estados miembros, a través de una cooperación más eficaz entre las autoridades supervisoras nacionales observando un procedimiento de valuación recíproca y promoviendo las buenas prácticas. Estos Comités absorberían las funciones que, desde 1997, había realizado el Forum of European Securities Commissions (FESCO), según el European Central Bank, Anual report 2001; pág. 100.

16. Informes Grupo Giovannini I: “Mecanismos Transfronterizos de Compensación y Liquidación en la Unión Europea”, noviembre 2001, y “Segundo Informe sobre Mecanismos de Compensación y Liquidación en la Unión Europea”, abril de 2003.

17. Propuesta de directiva sobre servicios de inversión y mercados regulados, y por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento europeo y del consejo: Sección V: Otras características clave de la propuesta: V.1. Compensación y liquidación: La Comisión reconoce también que la distinción poco marcada entre “custodia” –un servicio no básico de la DSI– y los DCV (CSD) está suscitando preocupaciones relativas al arbitraje de normativas entre las entidades autorizadas con arreglo a los dos regímenes. Sin embargo, la Comisión no cree que estos tipos distintos de función del mercado deban ser abordados por la DSI precisamente a causa de su importancia sistémica y de complejas consideraciones de orden técnico y de política pública que requieren una respuesta sopesada.

18. ”La Directiva sobre la firmeza de la liquidación (DFL) y la propuesta de Directiva sobre garantías financieras (DGF) recogen dos disposiciones que suponen una evolución con respecto al principio según el cual la legislación aplicable debe ser la del país en el cual se encuentre el valor (o los derechos sobre el mismo). A partir de ahora, el valor deberá tratarse como si se hallara en el país del registro, cuenta o sistema en el cual esté inscrito”. La complejidad del tema propició también el Convenio sobre la Ley Aplicable a Ciertos Derechos sobre Valores Depositados en un Intermediario (La Haya, 5 de julio de 2006). Sin embargo, dicho convenio no fue adoptado por la Unión Europea.

19. Decía la Comunicación: Una de las cuestiones surgidas durante el proceso de revisión de la DSI es el tratamiento de los servicios de custodia, autorizados como bancos, y los Depositarios Centrales de Valores, no autorizados en la misma calidad. La DSI considera la custodia de valores como un servicio auxiliar, de modo que las empresas de inversión (y los bancos) provistos de pasaportes que les autorizan a prestar servicios básicos pueden también ofrecer servicios de custodia con carácter transfronterizo. Los servicios de custodia se interpretan de manera amplia, de modo que incluyen las liquidaciones de transacciones de valores entre cuentas de una misma entidad de custodia. Esto equivale a conceder un pasaporte a las entidades autorizadas como bancos o empresas de inversión para prestar servicios de liquidación en la Unión. No se reconoce un derecho similar a los Depositarios Centrales de Valores que no sean ni bancos ni empresas de inversión. Sin embargo, a medida que las entidades de custodia van ampliando su gama de actividades, la frontera que separa los servicios prestados por entidades de custodia de los prestados por sistemas de liquidación tiende a desvanecerse, de modo que en algunos servicios los miembros de estos sistemas pueden llegar a competir con los propios sistemas, por ejemplo, por la gestión de activos (“asset servicing”).

20. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo – Compensación y liquidación en la Unión Europea – El camino a seguir /* COM/2004/0312 final */ LAS INICIATIVAS CONCRETAS DE LA COMISIÓN 3.1 Seguridad Jurídica [23]: Los valores se depositan y se transfieren cada vez más como anotaciones en cuenta. Por ejemplo, los valores desmaterializados se representan exclusivamente por una anotación en la cuenta de un intermediario. Cuando los valores figuran como apuntes contables en cuentas de intermediarios, en primer lugar, resulta necesario tener clara la naturaleza jurídica de los derechos de los inversores con respecto a esas anotaciones en cuenta. De hecho, las interpretaciones legales de estos derechos varían considerablemente de un Estado miembro a otro…/…

21. ”En pocas palabras, todo el conjunto de mecanismos institucionales necesarios para concluir una operación de valores puede definirse como Sistema de compensación y liquidación de valores. Dentro de este marco general, podemos distinguir entre Sistemas de liquidación de valores, Contrapartes centrales, Depositarios y Miembros compensadores”.

22. (COM (2004) 207 final, apartado 4.3.1).

23. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo – Compensación y liquidación en la Unión Europea – El camino a seguir /* COM/2004/0312 final. 3.1 El proyecto de seguridad jurídica. Véase lo dicho en nota anterior. GÓMEZ-SANCHA TRUEBA; Ignacio: Situación actual y perspectivas de la regulación comunitaria sobre registro compensación y liquidación de valores, en Observatorio sobre la reforma de los mercados financieros europeos (2006), Papeles de la Fundación de Estudios Financieros, n.° 17, 2006, pág. 158: ”La opción por un modelo (el de los custodios globales frente al de los ICSD, por ejemplo, o viceversa) no puede responder sino a razones extrajurídicas, relacionadas con la capacidad de unos u otros grupos de presión para conseguir la ‘captura del regulador’ –como dirían los economistas americanos–. Desde un punto de vista jurídico, lo que tiene una especial trascendencia es la solidez jurídica de las instituciones y normas que dan soporte a esta actividad, en su vertiente internacional. Con este fin se constituyó el Legal Certainty Project al que nos referimos a continuación”.

24. Sobre la liquidación, la Decisión de la Comisión de 2 de junio de 2004, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE [Asunto COMP/38.096 – Clearstream (compensación y liquidación)] [notificada con el número C(2004) 1958 (DOUE 17.7.2009, C165/7): 9. la liquidación es el traspaso final de valores del vendedor al comprador y el traspaso final de fondos del comprador al vendedor, así como las anotaciones pertinentes en las cuentas de valores. 10. Además de los pasos necesarios para ejecutar una operación de valores, los valores también deben custodiarse. El término “custodia” (en inglés safekeeping o custody) se utiliza para referirse al depósito efectivo en la entidad que guarda los valores física o electrónicamente. También se denomina “depósito primario” o “custodia final”. Se considera que las entidades que no poseen valores en custodia final actúan como “intermediarios” en relación con dichos valores.

25. BENITO NAVEIRA, Jesús: Observatorio sobre la reforma de los mercados financieros europeos (2008), pág. 267. Se debatía la opción entre la regulación pública mediante la promulgación de una Directiva, y la privada, mediante la autorregulación, posición mantenida por el Comisario del Mercado Interior señor McCreevy. En pág. 272: Las infraestructuras de los mercados de valores debían presentar a la Comisión Europea, la “Guía para el Acceso y la Interoperabilidad entre Sistemas”. La respuesta de los depositarios, entre ellos el español, fue la creación de una joint venture, agrupados en ”Link Up Markets”, con el objetivo de establecer soluciones de interoperabilidad entre los distintos sistemas de liquidación, en dicha plataforma conjunta, el DCV registrador sería el del emisor, contando con una plataforma común operativa entre los participantes. GONZÁLEZ PUEYO, Javier: Proceso de consolidación de las infraestructuras de mercado. CNMV, Monografía n.° 39, mayo 2010, pág. 39.

26. Es posible ver toda la actividad desplegada por la Unión Europea en: COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT Accompanying the document Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on improving securities settlement in the European Union and on Central Securities Depositories (CSDs) and amending Directive 98/26/EC /* SWD/2012/0022 – COD 2012/0029 */.

27. DOCUMENTO DE TRABAJO DE LOS SERVICIOS DE LA COMISIÓN; RESUMEN DE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO. COM (2012) 73 final; Introducción: “El mercado de los servicios de DCV en la UE está muy fragmentado, ya que cuenta con más de treinta DCV y dos DCVI (DCV internacionales, a saber, Clearstream Banking Luxembourg y Euroclear Bank), lo que contrasta con el mercado de valores estadounidense, en el que DTC y FedWire son los dos únicos DCV que prestan servicios”.

28. Apartado 8. Conflicto de normas: El reglamento propuesto establece como norma general que cuanto se refiera a los aspectos conexos a los derechos de propiedad que afecten a los instrumentos financieros en poder de un DCV se regirá por la legislación del país en el que esté abierta la cuenta de valores. Aunque esa norma general es coherente con el planteamiento seguido en otros actos jurídicos de la Unión, consistente en aplicar la legislación del intermediario pertinente a los aspectos conexos a los derechos de propiedad que afecten a los valores, el BCE se opone firmemente a la introducción de normas adicionales sobre conflictos de leyes que sean incongruentes con la legislación de la Unión en vigor y que puedan plantear problemas de seguridad jurídica. …/… A este respecto, el BCE considera necesario armonizar los distintos marcos jurídicos de la Unión relativos al mantenimiento y transferencia de valores y el ejercicio de derechos conexos a los valores con el informe final del Grupo de Seguridad Jurídica.

29. El Reglamento UE 909/2014, en el Considerando 26 ya advierte sobre esta definición funcional, ”A fin de tener en cuenta distintos modelos empresariales, conviene definir los DCV por referencia a ciertos servicios básicos, que consisten en servicios de liquidación, que implican la gestión de un sistema de liquidación de valores, servicios notariales y servicios de mantenimiento central de cuentas de valores. Un DCV debe, como mínimo, gestionar un sistema de liquidación de valores y prestar otro servicio básico. Esta combinación es esencial con objeto de que los DCV desempeñen su cometido en la liquidación de valores y a la hora de garantizar la integridad de una emisión de valores”.

30. Véase el art. 1.2 de dicha Ley. Cabe indicar que, el SCLV y el Banco de España constituyeron, el 7 de junio de 2000, la compañía ”Promotora para la Sociedad de Gestión de los Sistemas Españoles de Liquidación, S.A.”, que actuaría bajo el nombre comercial de ”Iberclear”, con objeto de convertirse, en un futuro cercano, en un servicio global de compensación y liquidación de valores. Otra novedad de aquella Ley 44/2002 fue la creación de las Entidades de Contrapartida Central (ECC) mediante la introducción en la LMV de un nuevo art. 43.ter. Suponía la separación de funciones: el registro contable y liquidación, por un lado, y la compensación por otro.

31. Conforme a la Ley 44/2002: Disposición transitoria segunda.

32. En esa Disposición adicional vigésimo segunda, se establecía que la CNMV y el Banco de España suscribirán un convenio de colaboración con el objeto de desarrollar la labor de preservar la estabilidad del sistema financiero en su conjunto.

33. En el texto que se llevó al Congreso como Proyecto de Ley (BOCG. Congreso de los Diputados Núm. A-136-1 de 13/03/2015, pág. 1), no se contemplaba dicha modificación y no tocaba el art. 7 de la LMV.

34. BOCG. Congreso de los Diputados Núm. A-136-2 de 28/04/2015, pág. 1.

Enmiendas e índice de enmiendas al articulado. Entre otros textos de la enmienda aparece la siguiente redacción: “4. Las entidades a las que se refiere este artículo responderán frente a quienes resulten perjudicados, por la falta de práctica de las correspondientes inscripciones, por las inexactitudes y retrasos en las mismas y, en general, por el incumplimiento intencionado o por negligencia de sus obligaciones legales. El resarcimiento de los daños causados, en la medida de lo posible, habrá de hacerse efectivo en especie”.

35. Dadas las fechas de la tramitación y aprobación de la citada reforma, es imaginable pensar que se aprovechó para incorporar, vía las enmiendas citadas, algunas de las reformas que se contemplaban en el ”Anteproyecto de Ley xx/2015, de XX de XX, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de compensación, liquidación y registro de valores”, publicado por el Ministerio de Economía y Competitividad con fecha 2 de diciembre de 2014. En aquel Anteproyecto figuraba la modificación de distintos artículos que se introducirían en la enmienda que reformó varios de ellos en la Ley 11/2015, de 18 de junio, sin embargo, en la modificación que se proponía del art. 7 bis, apartado 5 de la entonces Ley vigente, se mantenía el sistema inicial reinante sobre la responsabilidad, no se tocaba la responsabilidad.

36. Era la prevista en Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie A, Núm. 67-1, 4 de octubre de 2013, Pág. 2, donde se publicó el “Proyecto de Ley por la que se delega en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos, en virtud de lo establecido en el artículo 82 y siguientes de la Constitución Española”, que preveía la refundición de los textos legales que afectaban al Mercado de Valores, según el artículo único. Era imprescindible por el caos en el que se había convertido la propia ley, duplicando artículos, como los múltiples arts. 44, y agotando hasta las letras de sus apartados, como el art. 99.

37. Exigencia legal porque la creación del “SCLV, SA”, y hoy la Sociedad de Sistemas, se hizo por ministerio de la LMV en el antiguo artículo 54 que no dejaba lugar a dudas, como no las dejaba el art. 44 bis, aunque hoy el art. 98 LMV admita la existencia de otros DCV y por ello la mención concreta a la Sociedad de Sistemas aparezca en la Disposición Adicional 6 de la LMV. Así se pronuncia también NIETO CAROL, Ubaldo: Las Bolsas de Valores. En RDBB, n (75, julio-septiembre 1999, pág. 86.

38. GONZÁLEZ CASTILLA, Francisco: Representación de acciones por medio de anotaciones en cuenta (citado), pág. 311.

39. GONZÁLEZ CASTILLA, Francisco: Representación de acciones por medio de anotaciones en cuenta (citado). Pág. 313, aunque referido al SCLV, destacaba diversos aspectos, como la limitación a la entrada de socios, y las funciones, para conferirle dicho carácter, y en otro trabajo El Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, S.A. y sus funciones normativas. RDBB, n.° 75, julio-septiembre 1999, pág. 42, mantenía la misma posición, entendiendo que lo era por su estructura y funciones. TAPIA HERMIDA, Alberto Javier: Derecho del Mercado de Valores (citado), pág. 220. También, NIETO CAROL, Ubaldo: Las Bolsas de Valores (citado), pág. 87, para quien se trataba de sociedad anónima especial y entidad, por lo que ese doble carácter ”ha exigido a la hora de su regulación, como en el caso de las Sociedades Rectoras y de la Sociedad de Bolsas un delicado equilibrio entre el respeto al régimen mercantil común de las sociedades anónimas y las necesidades especiales derivadas de los fines institucionales propios del SCLV”. También GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis: Configuración jurídica de la Bolsa de Valores y de la Cotización Oficial (citado), pág. 1487,. GALÁN LÓPEZ, Carmen: Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores. La Sociedad de Bolsas. El Servicio de Compensación y Liquidación de Valores (citado), pág. 541. SALVADOR ARMENDÁRIZ, M.ª Amparo: Público y privado en la supervisión, inspección y sanción del sistema de poscontratación. En La reforma del sistema de poscontratación en los mercados de valores (citado), pág. 1029.

40. GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis: Configuración jurídica de la Bolsa de Valores y de la Cotización Oficial (citado), pág. 1487. Si anteriormente nos referíamos a esta autor para señalar simplemente la condición de sociedad anónima especial, ahora se traen los criterios para ello, diferenciando los aspectos que la configuran como una verdadera sociedad anónima, de aquéllos que ”derogan o alteran los rasgos esenciales del tipo anónima”, entre los que se hallan: la autorización previa de los estatutos, la inspiración en los fines del mercado, objeto social predeterminado y limitado, estructura orgánica delimitada, (restricción legal, que no estatutaria, al acceso a la condición de socios, sujetos a aprobación administrativa, etc. y régimen de funcionamiento predispuesto por vía reglamentaria, cabe añadir.

41. El nuevo Reglamento de la Sociedad de Sistemas entró en vigor el 27 de abril de 2016. Los antecedentes fueron el Reglamento de Organización y Funcionamiento cuyo origen fue a su vez un reglamento interno del Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, aprobado por su Junta General el 28 de abril de 1992, posteriormente modificado y transformado en el Reglamento de la Sociedad de Sistemas, mediante Orden ECO/689/2003, de 27 de marzo, con las necesarias remisiones, en aras de la coherencia, a la LMV, tal cual quedó tras la reforma de la Ley 44/2002, la Orden EHA/2054/2010, de 26 de mayo y la Orden ECC/680/2013, de 8 de abril.

42. La Exposición de Motivos, Considerandos 35 y 36, en los cuales se refiere a esos ”altos directivos”, ”miembros del órgano de dirección”, los ”accionistas” y los ”participantes”, que deben ser personas idóneas para gestionar un DCV. Para interpretar la dicción del art. 27 del Reglamento, debe verse el Considerando 36 que expresamente se refiere a ”Las estructuras de gobierno corporativo varían según los Estados miembros, aunque, en la mayoría de los casos, se trata de estructuras monistas o duales o de una combinación de ambas. Son puramente funcionales, con miras a establecer normas destinadas a obtener un resultado concreto, independientemente del Derecho de sociedades nacional que se aplique a una entidad en cada Estado miembro. Por tanto, las definiciones no deben interferir en la asignación general de competencias prevista en el Derecho de sociedades nacional”.

43. La redacción original del art. 54 LMV, establecía un equilibrio entre los participantes en el capital del SCLV, pero, desde el año 2001, la tendencia fue la inversa, propiciando el control por otras sociedades o grupos. Sobre el tema de los grupos de empresas y su problemática, pueden verse diversos trabajos: RUIZ PERIS, Juan Ignacio: Grupos de empresas, Mercado de Valores e igualdad entre los inversores, en RDM, n.° 218, octubre-diciembre 1995, pág. 1447 y ss. También la monografía de EMBID IRUJO, José Miguel: Introducción al derecho de los grupos de sociedades, Ed. Comares, Granada 2003, en el que estudia exhaustivamente los grupos de sociedades, con una amplia bibliografía nacional y extranjera.

44. Las precisiones del Reglamento UE 909/2014 y del Reglamento Delegado, van encaminados a reforzar la solvencia de los DCV ante los riesgos, incluso los de una posible liquidación o reestructuración, basta con ver el art. 47 del Reglamento europeo, arts. 99 y 100 del TRLMV y 60 del RD 878/2015, de ahí la exigencia de que los recursos ajenos no superen en ningún caso el valor contable de los recursos propios (apartado 3 del art. 60 del RD), debiendo contar con un plan para obtener capital adicional, en el supuesto de que su capital se aproxime a los requisitos previstos en el apartado 1 o desciendan por debajo de estos, según el art. 47.2.a) del Reglamento UE 909/2014. Véanse los arts. 6 a 8 del Reglamento Delegado (UE) 2017/390.

45. El art. 60 RD 878/2015, contiene una escueta descripción de los criterios aplicables al capital social. Debe darse cumplimiento a los requisitos del Reglamento Delegado UE 390/2017, mucho más preciso y obligatorio sobre el capital de los DCV.

46. Entendemos por objeto social ”la actividad, la empresa o las operaciones para cuya explotación la sociedad se constituye”, conforme señalaba BROSETA PONT, Manuel, en “Determinación e indeterminación del objeto social en la Ley y en los estatutos de las sociedades anónimas españolas”, RDM, enero-marzo, 1970, pág. 12. O, también ”la actividad a desarrollar por la sociedad”, que es el sentido que le da RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.: ”Determinación estatutaria del objeto social”, en AA.VV. Derecho de Sociedades Anónimas (coordinados por Alonso Ureba, Duque, Esteban Velasco, García Villaverde y Sánchez Calero), tomo I, Civitas, Madrid, 1.991, pág. 146. Es también una exigencia contemplada en la Ley de Sociedades de Capital, pues el artículo 23.b) dispone que en los estatutos sociales se hará constar: ”El objeto social, determinando las actividades que lo integran” y determinar también la nulidad de la sociedad el art. 56.1.d) ”por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público”. En idéntico sentido el art. 117 RRM.

47. VICENT CHULIÁ, Francisco: Introducción al Derecho Mercantil (citado), pág. 240, quien habla de que ”Generalmente las sociedades con objeto social legalmente reservado tienen además un objeto social exclusivo, de modo que no pueden desarrollar actividades ajenas al mismo, ni directa ni indirectamente (a través de filiales)”.

48. El RD 878/2015, art. 57.1, aclara respecto de los Estatutos que “las modificaciones derivadas del cumplimiento de normas legales o reglamentarias, de resoluciones judiciales o administrativas, o las modificaciones de escasa relevancia” no requerirán aprobación si con anterioridad se hubiese elevado consulta a la CNMV sobre la necesidad de autorización y no lo hubiese considerado necesario, pero deben ser comunicadas en el plazo de dos días desde la adopción del acuerdo. Y, con carácter general, en el apartado 2, establece que “Los estatutos sociales de las entidades de contrapartida central y de los depositarios centrales de valores regularán su funcionamiento evitando la inclusión de normas ambiguas o insuficientemente desarrolladas…/…”. También contiene una previsión negativa: ”La Sociedad no podrá realizar, ni se entenderán incluidas en su objeto social, actividades para las que no esté habilitada legalmente o para cuyo ejercicio la Ley exija cualquier clase de autorización administrativa de la que no disponga”.

49. En este sentido: MARIMÓN DURA, Rafael y BATALLER GRAU, Juan: Las sociedades anónimas de seguros y la facultad de avalar de sus administradores. RDBB, n.° 68, año 1997. Pág. 1372, comentando la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1996 (RA 4796/1976) y la abundante bibliografía en la que se basan: ”Sin embargo, en el mundo de las sociedades especiales, los principios de capacidad general y determinación voluntaria del objeto social se presentan distorsionados. El legislador ha querido que determinadas personas jurídicas que desempeñan una actividad de especial relevancia desde el punto de vista del orden público económico se sometan a un cierto control. En ocasiones, como ocurre con las entidades de seguros, uno de los mecanismos de control utilizados reside en la determinación legal de su objeto social para lograr la especialización de la sociedad. Se persigue conseguir que la sociedad tenga un objeto social exclusivo, y, en cierta medida, excluyente. Esa determinación legal del objeto social va en detrimento de la autonomía de la voluntad de los socios a la hora de decidir las actividades a las que se va a dedicar la sociedad. Los socios sólo pueden decidir que quieren constituir una sociedad destinada a la prestación de servicios de seguros y también el ramo o ramos concretos deseados dentro del sector de seguros. El resto viene configurado por la Ley”.

50. GONZÁLEZ CASTILLA, Francisco: Representación de acciones por medio de anotaciones en cuenta (citado), en nota a pie de la página 312, consideraba que el RD 116/92, realizó, ”cuanto menos, una interpretación flexible del objeto social exclusivo del SCLV, al añadir la posibilidad de llevar el registro contable de valores no admitidos a cotización (art. 66.3), funciones de supervisión (art. 72), funciones consultivas (art. 74), de dirección y administración en relación con las entidades implicadas en los procesos de compensación (art. 73) y de atención de reclamaciones del público (art. 75)”. Lo cierto es que podía realizar dicha afirmación con el texto primitivo de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma de la misma por la Ley 37/1998, a partir de ese momento forman parte de las competencias y del objeto de la Sociedad de Sistemas.

51. El art. 4.2, letras l) a p) del Reglamento Delegado UE 392/2017, exige que se detallen los servicios que va a prestar el DCV que solicite autorización para operar, que reitera el art. 6.

52. Si se toma en cuenta el art. 278.1 del TRLMV, se observa que constituye infracción muy grave ”El ejercicio, no meramente ocasional o aislado, por las entidades enumeradas en el artículo 233.1.a) 1.° y 2.° o por las sociedades gestoras de los fondos de garantía de inversiones de actividades sin autorización o, en general, ajenas a su objeto social“, y ese precepto citado, se refiere expresamente a los DCV y las entidades que gestionan el mercado. La reserva de actividad se observa en otros artículos referidos a las empresas de inversión, pues la ley delimita y acota las funciones que corresponden a cada entidad con objeto de compartimentar los posibles riesgos.

53. La dificultad de determinar aquello que se entiende por orden público es puesta de manifiesto por varios autores, así O’CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier, en Condiciones generales de Contratación: Conceptos generales y requisitos, incluido en el libro “Contratos de adhesión y derechos de los consumidores”. Ed. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1993, pág. 13, quien establece que ”su concepto es discutido y variable, pero se puede calificar como aquel tipo de normas que alcanzan un valor preferente dentro del ordenamiento jurídico”. Es una cuestión debatida, y a tal efecto nos sirven de guía los trabajos de CUÑAT EDO, Vicente: Reflexiones sobre la deslegalización del régimen jurídico de la contratación privada, en “Las fuentes efectivas del Derecho español tras la Constitución de 1978” (Gema Fajardo coordinadora), ed. UNED, Anales del Centro de Alzira, Valencia 1992, págs. 301 y ss.; y fundamentalmente el trabajo de CUÑAT EDO, Vicente: Las fuentes reguladoras de la actividad contractual bancaria, en “Libro Homenaje a Evelio Verdera Tuells”, Civitas, 1994, pág. 620 y ss., donde considera que ”… el concepto actual de orden público económico puede utilizarse como límite a la libertad de pactos y comprender en él las normas de disciplina profesional emanadas de la potestad reglamentaria en desarrollo de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, cuyo art. 48.2 (permite que se pueda reglamentar el contenido de necesario de algunos tipos contractuales y las reglas a las que deban sujetarse las entidades de crédito en sus relaciones con los clientes. En consecuencia, bien entendiendo la Ley del art. 1255 CC en un sentido amplio y sin requerir su carácter formal, o bien integrándola en el concepto de ‘orden público’ deberemos ofrecer eficacia contractual al contenido de la Orden Ministerial y la Circular, pues de lo contrario, llegaríamos a la conclusión de que su contenido de regulación contractual carece de eficacia en el ámbito sustantivo, salvo que se trate de relaciones de consumo, y sólo serviría el régimen reglamentario para imponer sanciones a quien lo infrinja con los pactos, pero el pacto prohibido surtiría plenos efectos”.

54. MARIMÓN DURA, Rafael y BATALLER GRAU, Juan: “Las sociedades anónimas de seguros y la facultad de avalar de sus administradores” (citado), pág. 1366, avalan una solución similar, en el caso de prohibición a una compañía de seguros, del que entresacamos algunos fragmentos, aunque respetando el hilo argumental de los autores: ”Ante una prohibición legal de realizar una determinada actividad, no puede mantenerse la vinculación de la sociedad por actos que la contravienen, en aras de preservar el principio de protección de terceros que actúan de buena fe y sin culpa grave”. Las sociedades, incluso las que carecen de cualquier restricción o imposición legal, sujetas únicamente a la LSA, ”restringen su actividad mediante la determinación del objeto social”. Véase SÁNCHEZ CALERO, Fernando: Curso de Derecho del Seguro, vol. I, Ed. Nauta, Bilbao, 1961, pág. 116, ”El que el empresario de seguros tiene limitado su objeto debe entenderse rectamente, en el sentido de que no puede dedicarse a otra actividad económica de forma organizada”. Y resulta clarificador el trabajo de SÁENZ GARCÍA DE ALBIZU, Juan Carlos: Reseña y comentario a la R.D.G.R.N. de 1 de diciembre de 1982 (BOE de 22 de diciembre de 1982). Sociedad anónima: determinación del objeto en los estatutos, en RDM, n.° 171, enero-marzo, 1984, pág. 101 y ss., trabajo inicial que abriría un fecundo debate y que el autor continuaría en El objeto social en la sociedad de la anónima, Ed. Civitas, Madrid, 1990, pág. 187 y ss. CABANAS TREJO, Ricardo: Adquisición de acciones o participaciones de otras sociedades y objeto social, en RDM, n.° 205, julio-septiembre 1992, págs. 487 y ss. También es interesante consultar SÁNCHEZ RUS, Heliodoro: Objeto social y poder de representación en la Sociedad Anónima, en AA.VV. “Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez”, Ed. Civitas, Madrid 1996, Tomo II, pág. 2421 y ss.

55. En concordancia con el artículo 9.2 de la Primera Directiva Societaria la 68/151 CEE, del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados Miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de los socios y terceros, que establece: ”1. La sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de esta sociedad, a menos que dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos“.

56. En el mismo sentido, aunque refiriéndose fundamentalmente a la extensión del objeto social mediante la ampliación de facultades al órgano de administración, puede verse el trabajo de MARIMÓN DURA, Rafael y BATALLER GRAU, Juan: “Las sociedades anónimas de seguros y la facultad de avalar de sus administradores” (citado) pág. 1382 y ss. Sostienen, con evidente lógica jurídica, la distinción entre la nulidad, que, en principio, supone que no produce efecto alguno, y las consecuencias de la nulidad, porque hasta la declaración de nulidad es posible que se produzcan algunos efectos. Si el acto o contrato son nulos, la obligación ya no podrá ser convencional, y las consecuencias que puedan derivarse serán obligaciones legales, como la de indemnizar a quien resulte perjudicado, siempre que no sea el causante de la nulidad, si no pueden volverse atrás los efectos producidos hasta ese momento. VICENT CHULIÁ, Francisco: Introducción al Derecho Mercantil (citado), pág. 235 y ss.

57. En la Circular n.° 1/2019, de 29 de enero, detallaba las funciones y composición del Comité de Usuarios del sistema de liquidación ARCO. En la Nota Informativa 11/2019, de 3 de abril, daba cuenta de la creación y composición del Comité de Usuarios. Sobre la composición del Comité véase: https://www.iberclear.es/esp/Quienes-Somos/Comite-Usuarios.