Читать книгу Desafíos jurídicos ante la integración digital: aspectos europeos e internacionales - José Juan Castelló Pastor - Страница 10

La naturaleza técnica, automática y pasiva de la actividad del prestador de servicio de intermediación (y su neutralidad) implica de antemano que no tenga conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada. De esta manera, habida cuenta de que no tiene la obligación general de supervisar los datos que almacena o de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas38, el operador económico desconoce el carácter ilegal de los archivos almacenados (o de la actividad ilícita que pudiera realizarse con los mismos).

Así, el operador económico que sea informado de la ilegalidad debe tratar de forma diligente los hechos y circunstancias que se le comuniquen (esto es: retirar los datos en cuestión o impedir el acceso) para no perder su inmunidad39, ya que, de lo contrario, podría considerársele responsable indirecto (en función de la ley material aplicable al fondo del asunto, pues, recuérdese, la Directiva sobre el comercio electrónico armoniza únicamente los casos en los que el prestador de servicio de intermediación queda exento de responsabilidad40) de estos datos notificados. Por ello, el prestador de servicios de alma-cenamiento de datos41 se sitúa en una difícil posición cada vez que tiene que eliminar el contenido (posiblemente ilícito) alojado en sus servidores porque debe alcanzar cierto equilibrio entre los derechos e intereses legítimos de todas las partes afectadas y, en particular, preservar la libertad de expresión de los usuarios. Con la dificultad añadida por no disponer de unas obligaciones claras sobre la diligencia ni tampoco de un mecanismo para presentar notificaciones sobre contenidos ilícitos común a los Estados miembros42. En efecto, la Directiva sobre el comercio electrónico ni concreta esta obligación de diligencia43, ni implanta un procedimiento para presentar la notificación sobre el contenido ilícito, lo que dificulta el momento a partir del cual se puede entender que el operador económico conoce la eventual infracción y actúa de forma diligente para erradicarla. Tampoco precisa si el conocimiento de la ilicitud hace referencia a hechos y circunstancias concretas o cabe inferir, por el contrario, el conocimiento general de la infracción porque el operador económico aloje contenidos ilícitos en sus servidores44.

Pues bien, la retirada de la información ilícita implica una reacción diligente del operador económico tras la notificación45. De ello se deduce, en mi opinión, que la notificación es un instrumento elemental para combatir el contenido ilícito en línea, al tiempo que permite exonerar al operador económico de su eventual responsabilidad si actúa con diligencia46. Aunque la dificultad adicional reside en la notificación incompleta (esto es, que no permita al intermediario constatar de forma sencilla y sin un examen jurídico y material pormenorizado el hecho notificado47), en la medida en que obliga al operador económico a rastrear la red o a emplear medios desproporcionados para eliminar este contenido presente en su servidor, contrario con el Derecho de la Unión48. A mayor abundamiento, sitúa a la empresa privada en una posición de árbitro de la legalidad. Y ello debería corregirse porque los intermediarios se inclinan en favor de la retirada del contenido notificado para evitar la pérdida de inmunidad como puerto seguro49.

Al margen de lo expuesto, un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con el sistema jurídico de cada Estado miembro, puede exigir al intermediario que ponga fin a una determinada infracción50, mediante la retirada del contenido o el bloqueo de su acceso, pero también que impida que la información vuelva a ponerse en la red51. Pues bien, a pesar de que el cumplimiento de estas medidas comporta su actuación diligente, se difumina cada vez más la línea divisoria del papel «activo-pasivo» del operador económico, por cuanto obliga al control (o a la supervisión) de los datos facilitados por los usuarios de su servicio para evitar las posibles puestas en línea futuras de la misma información (o de contenido similar52) sin mediar nueva notificación al respecto53. Con todo, la abundante jurisprudencia, sentada en particular por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, avala estas medidas en la lucha contra los contenidos ilícitos en línea54; como también la Comisión Europea55. Aún más, de salir adelante la propuesta legislativa para las nuevas reglas de internet, corregirá en buena medida todo lo indicado porque obliga a los prestadores de servicios de intermediación (en particular, a las plataformas en línea) a implantar el esperado mecanismo de «notificación y acción», y la obligación de actuar contra un concreto contenido ilícito, recogiendo parte de la reciente jurisprudencia, conforme se analiza a lo largo del trabajo56.