Читать книгу Desafíos jurídicos ante la integración digital: aspectos europeos e internacionales - José Juan Castelló Pastor - Страница 11

Como es sabido, las empresas tecnológicas invierten millones de dólares en innovación, creando herramientas (o productos) e ideando modelos comerciales que pueden llegar a modificar el hábito de los usuarios finales e incluso alterar cualquier mercado tradicional en pocos años. En efecto, el éxito de las plataformas digitales (Netflix, Airb&b y Uber) ha alterado el mercado tradicional audiovisual, del alojamiento y del taxi en casi todos los países del mundo57. Con anterioridad, la buena acogida de las redes sociales (Facebook, Twitter e Instagram) y de los mercados electrónicos (eBay y Amazon58) alteró el mercado tradicional de la comunicación y del comercio electrónico respectivamente. Desde este punto de vista, se puede afirmar que los intermediarios son agentes fundamentales en la transformación digital59. Ahora bien, la mayoría de estas plataformas en línea se desconocían cuando se promulgó la Directiva sobre el comercio electrónico (o estaban en un estado tan embrionario que no fueron tenidas en cuenta por el legislador de la Unión Europea a la hora de configurar las diferentes categorías de los puertos seguros).

Por esta razón es importante delimitar el alcance de la noción de «prestador del servicio de la sociedad de la información» para evitar en lo posible la inseguridad jurídica que pueda ocasionar a los operadores económicos (particularmente a raíz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que considera a la plataforma Airb&b un servicio de la sociedad de la información cubierto por la Directiva sobre el comercio electrónico, pero no así a la plataforma Uber60).

Al hilo de lo expuesto, debe tenerse presente que el ámbito de aplicación de las disposiciones de los puertos seguros depende de dos requisitos cumulativos, a saber: el primero, debe existir la prestación de un «servicio de la sociedad de la información» y, el segundo, que este servicio (en el supuesto del hosting) debe consistir «en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio […] a petición del destinatario»61. Pues bien, se entiende por prestador de servicios de la sociedad de la información «todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios62».

La mayor parte de los actuales servicios digitales, como es bien conocido, se ofrecen de forma gratuita a los usuarios por lo cual, de acuerdo con esta noción, quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico. Pero la jurisprudencia, sentada en particular por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha precisado en reiteradas ocasiones que se incluye en el concepto de «servicios de la sociedad de la información» la prestación efectuada con carácter gratuito por el intermediario, que obtiene su remuneración de los ingresos generados por la publicidad y no por el destinatario del servicio63. En consecuencia, estos servicios digitales entrarían dentro el ámbito de aplicación porque obtienen generalmente su remuneración mediante los anuncios publicitarios (v.gr. banners y pop-ups) que aparecen (o se escuchan) en el interfaz de la web. Aunque la verdadera contraprestación, sin duda, viene por los datos personales de los usuarios (recabados de su registro o de las cookies), que representan en sí mismos un precio y que son utilizados posteriormente con fines comerciales o publicitarios64.

En definitiva, los servicios digitales cubren un amplio abanico de servicios como las App Stores (como Play Store de Google e iTunes de Apple), los juegos en línea, las enciclopedias en línea, las aplicaciones IoT, los prestadores de servicios de pago. También los servicios de infraestructura en la nube, las redes de distribución de contenido, los servicios de mensajería instantánea, los foros, las plataformas en línea (p.ej., de economía colaborativa, de intercambio de videos y música, los marketplaces o las redes sociales), así como los buscadores o los prestadores de servicios publicitarios en línea65; siendo complejo en ocasiones enmarcarlos como puerto seguro para garantizarles la inmunidad66.

Así, en vista de que el perfil del internauta ha cambiado sustancialmente en estas décadas (pasando de ser un usuario pasivo de ocio, de opiniones y de información a ser un usuario que comparte su vida privada, crea e intercambia contenido en la red67) y los modelos de negocios son muy distintos (a los de aquella web 1.0), sería oportuno que el legislador de la Unión Europea actualizara las categorías existentes de los puertos seguros para otorgar mayor seguridad jurídica a los operadores económicos que ofrecen sus servicios en el territorio de la Unión Europea68.