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I. La necesidad de contar con un sistema de normas relativa a la organización y disciplina de los ejércitos proviene de muy antiguo y tuvo siempre por fundamento y justificación la defensa en armas de la comunidad políticamente organizada. En este sentido, la presencia de normas para el mantenimiento de la disciplina, por rudimentarias que fuesen, es consustancial a la existencia misma de huestes militares, más o menos organizados, dotados de jefes militares jerárquicamente responsables dentro de una organización social estable. Trasladando al ámbito que nos ocupa el célebre aforismo “ubi societas ubi ius”, puede decirse que allí donde exista una mínima organización militar existirán unas normas que regulen la disciplina y la obediencia en el seno de las organizaciones armadas.

II. Por otro lado, cualquiera que sea la época estudiada, es posible evidenciar que cuando comienza a relajarse la disciplina en los ejércitos y las normas que lo regulan es cuando se produce el declive de la organización política y viceversa. De esta manera, indisciplina y debilidad política del Estado discurren por caminos paralelos. Ello permite afirma que la característica de la organización militar se basa en la técnica de la disciplina militar y se vertebraba a través del Derecho.

III. Con la renovación de las tácticas militares y la necesidad de mantener la disciplina en la formación del moderno ejército surge en la Edad Media la necesidad de crear un Derecho referente a la guerra u organización militar, cuya fórmula jurídica, en proceso de elaboración, culminó con la técnica normativa de las Ordenanzas que contenían todas las normas de disciplina militar así como los procedimientos para hacerlos valer.

IV. La Ordenanza militar se configura como la disposición del Rey realizada por iniciativa propia y sin consultar a Cortes ni al Consejo de Estado y viene conformado por un conjunto de preceptos referentes al régimen, la disciplina, la subordinación y el servicio con especial atención a los castigos y sanciones que contravienen la obediencia y el decoro castrense. Además, tienen la virtualidad de conformarse como un auténtico código deontológico para el militar, un espejo donde buscar el reproche moral de cada actuación, cuyo máximo exponente han sido las Ordenanzas de Carlos III en 1768, las cuales han estado parcialmente vigentes hasta época reciente.

V. Por otro lado, el fenómeno de la codificación, aunque tardío, tampoco ha sido ajeno al Derecho militar, participando íntegramente de aquel movimiento y en virtud de las cuales se dictaron algunas de las disposiciones más elaboradas del Derecho castrense.

VI. Se constata la existencia de dos ámbitos sancionadores diferenciados, el penal y el disciplinario, si bien ambos se solapan y difuminan con extrema frecuencia. Ello, unas veces debido a la propia confusión de entes dotados de potestad para el ejercicio del poder punitivo (dualidad militar y judicial); y, otras, por la sumariedad de la consecuencias de las normas de disciplina (que, a menudo, son la pena capital en los periodos más remotos), con independencia de que las conductas sean graves (delitos) o menos graves (lo que hoy entenderíamos por faltas). Característica ésta inherente a la organización castrense que determina la interconexión normativa histórica que durante muchos años ha existido en el ámbito del Derecho disciplinario militar y el Derecho penal militar.

96. En opinión de Blanco Valdés, “los diferentes avances en la tecnología militar y en la estructura de la guerra desencadenaron la centralización del poder político, la única forma de organizar una fuerza eficaz, lo cual implicó el desarrollo y progresiva consolidación de un aparato administrativo burocrático y fiscal, que caracterizó el ascenso del absolutismo” (BLANCO VALDÉS, R. L., Rey, Cortes y fuerza armada en los orígenes de la España liberal 1800-1823, Insitució Valenciana d´Estudis i Investigació-Siglo XXI, Valencia-Madrid, 1988, págs. 68 y ss.).

97. ROJAS CARO, J., Derecho procesal penal militar, op. cit., pág. 83.

98. La Capitanía la formaban unidades de quinientos hombres donde doce Capitanías formaban una Coronelía, completada luego con elementos de caballería y piezas de artillería. El preboste al mando de los alguaciles tenía encomendada funciones de lo que hoy entenderíamos por Policía Militar. Vid. GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO N., “La evolución histórica…”, loc. cit., pág. 33.

99. PICATOSTE, F., Estudios sobre la grandeza y decadencia de España, Madrid, 1887, citado por MONSERRT ALSINA, S., “El ejército real y la jurisdicción de guerra: estado de la justicia en España durante el reinado de la Casa de Austria”, Revista Española de Derecho Militar núm. 21, pág. 18.

100. Su creación obedeció a la influencia del Gran Capitán y de Gonzalo de Ayora.

101. Rezaba la Pragmática: “(…) Por ende mandamos a vos los dichos concejos, e a cada uno de vos… veáis los padrones que están fechos en esa ciudad y en los logares de la dicha su tierra e si non estuviesen fechos, mandéis facer los dichos padrones (…) que Nos mandamos apercibir en esa provincia e partido, para que nos hayan de venir a servir en la guerra luego que vieren nuestra carta de llamamiento”. Con anterioridad, en fecha de 5 de octubre de 1495 se había establecido una primera Ordenanza que señalaba la obligación del deber de poseer armas “convenibles ofensivas y defensivas” y por una de 22 de febrero de 196 se establecía la obligación de constituir la reserva de armamento en preparación para la guerra como vimos en épocas anteriores, castigándose los incumplimientos de tal deber con multas, cuyo importe se destinaba y repartía así: “(…) la una tercia parte para los que hicieren y tomaren el alarde por mandato de Sus Altezas y la otra tercia parte para las obras públicas del lugar donde morasen los que incurrieren en tales penas, y la otra tercia parte se ponga en poder de una persona fiable nombrada por cada concejo”. Posteriormente, por una Circular de 27 de mayo de 1516 se dispuso que los mozos incluidos para un alistamiento específico mientras no fueran incorporados a filas hiciesen instrucción todos los domingos y días festivos en la localidad de su respectiva residencia habitual como apunta MONSERRAT ALSINA, S., “El ejército real…”, loc. cit., pág. 12. Sobre esta cuestión vid., ampliamente QUATREFAGES, R., “Génesis de la España militar moderna”, Revista de Cultura Militar núm. 7, pág. 63. Para un estudio completo acerca del servicio militar en España véase la Tesis Doctoral de BLANQUER CRIADO, D., Ciudadano y Soldado. La Constitución y el servicio militar, Civitas, Madrid, 1996.

102. A diferencia de lo que ocurría en la Edad Media, los Tercios se componían de soldados profesionales y voluntarios al servicio único de la Corona. Los Tercios fueron oficialmente creados por Carlos I en 1534 como guarnición de las posesiones españolas en Italia. Los tres primeros tercios, creados a partir de las tropas estacionadas, fueron el Tercio Viejo de Sicilia, el Tercio Viejo de Nápoles y el Tercio Viejo de Lombardía. Poco después se crearon el Tercio Viejo de Cerdeña y el Tercio de Galeras. Todos los Tercios posteriores se conocerían como Tercios nuevos. El origen del término tercio resulta dudoso, algunos piensan que fue porque, en su origen, cada tercio representaba una tercera parte de los efectivos totales destinados en Italia. Otros sostienen a que se debían incluir a tres tipos de combatientes (piqueros, arcabuceros y mosqueteros) de acuerdo con una Ordenanza para gente de guerra de 1497 donde se cambia la formación de la infantería en tres partes: “(…) el uno, tercio con lanzas, como los alemanes las traían, que llamaron picas; y el otro tenía nombre de escudados; y el otro, de ballesteros y espingarderos (ballesteros y espingarderos serían sustituidos posteriormente por los arcabuceros)”. Para el maestre Sancho de Londoño en un informe dirigido a Fernando Álvarez de Toledo y Pimentel a principios del siglo XVI: “(…) los tercios, aunque fueron instituidos a imitación de las legiones romanas, en pocas cosas se pueden comparar a ellas, que el número es la mitad, y aunque antiguamente eran tres mil soldados, por lo cual se llamaban tercios y no legiones, ya se dice así aunque no tengan más de mil hombres” (Discurso sobre la forma de reducir la disciplina militar a mejor y antiguo estado, Luys Sánchez, Madrid, 1593).

103. Cfr., GARCÍA GALLO, A., Manual de historia de derecho español, Madrid, 1964, pág. 263.

104. DE QUEROL Y DURÁN, F., Principios…., op. cit., págs. 33 y 34.

105. No nos parece acertada la precisión de González-Delito que “no forman los Reyes Católicos un Cuerpo normativo como las Ordenanzas o Códigos” que aparece en su artículo últimamente citado pág. 33. Tampoco creemos correcta la afirmación de Almirante en su Diccionario, op. cit., pág. 797, sobre que estas Ordenanzas ni siquiera merecen este nombre.

106. Vid., CORRALES ELIZONDO, A., “Las Ordenanzas de la Armada”, Cuadernos monográficos del Instituto de Historia y Cultura Naval, XXIII Jornadas de Historia Marítima, CSIC, Madrid, 2001, para quien el término Ordenanza como colección de normas y como equivalencia a Código tiene en su origen una vinculación cercana al Derecho mercantil.

107. DE SALAS LÓPEZ, F., “El ejército español y los ejércitos hispanoamericanos”, Revista de Política Internacional núm. 150, pág. 66.

108. La doctrina los ha clasificado en Ordenanzas Código-Moral, Ordenanzas-Organización y Ordenanzas-Compilación Legislativa, según el carácter predominante en cada una de ellas. El índice ha sido objeto de variaciones diversas, y en algunas Ordenanzas puede incluso observarse divisiones aclaratorias, con libros, capítulos y artículos que facilitan la lectura de toda la materia que en ella se encierra. Muchas de ellas, sobre toda las más modernas contienen un Preámbulo que explican las causas de la entrada en vigor de la nueva Ordenanza y lo que con ella se pretende lograr en el futuro. Cfr., DE SALAS LÓPEZ, F., “El ejército español….”, loc. cit., págs. 66, 67 y 71.

109. Régimen viene definido por los aspectos sustanciales de lo que conocemos como orgánica militar, el sistema de reclutamiento y la previsión de abonos, entre otros conceptos. La disciplina tiene que ver con todo lo necesario para mantenerla y corregirla. En aspecto de subordinación se encuentra el catálogo de obligaciones correspondientes a cada grado y las relaciones jerárquicas. El servicio se refiere a la forma en que aquél ha de prestarse tanto en la guerra como en la paz.

110. ORTEGA Y GASSET, J., “Aventuras de un capitán español”, Revista de Occidente, 1943, pág. 164 Idéntica cita puede encontrarse en GONZÁLEZ-DELETO Y DOMINGO N., “La evolución histórica…”, loc. cit., pág. 32 y COTINO HUESO, L., El modelo constitucional…, op. cit., pág. 140.

111. De ambas circunstancias da fe el preámbulo introductorio de la Ordenanza cuando señala que: “(…) se habían hecho en diversas veces ciertas leyes y ordenanzas para la buena gobernación de los dichos nuestros capitanes y gentes de nuestras guardias y por haberse hecho en diversos tiempos algunas dellas eran contrarias unas de otras y todas algunas superfluas y no necesarias, y por no andar juntas muchas dellas no han sido sabidas ni guardadas, de cuya causa ha habido mucha falta y desorden así en la gobernación de los dichos nuestros capitanes y gentes y como en la paga de las dichas en nuestras guardias”. Al Preámbulo le siguen sesenta y dos artículos –muchos reiterativos y sin estructura sistemática– que sujetan el gobierno económico del ejército a regla, muy especialmente a través de la figura de los contadores mayores estableciendo un régimen de aposentamiento y dictándose normas acerca de la regulación de víveres, revista, armamento y retribuciones.

112. Firmadas por Fernando en Barcelona el 28 de julio de 1503 de regreso del Rosellón y por Isabel el 5 de agosto del mismo año. El original data de 26 de septiembre de 1503 (AGS Diversos de Castilla, leg. 1, núm. 42). La reproducción del texto puede contemplarse en Colección de documentos inéditos relativos al descubrimiento, conquista y organización de las Indias españolas de Ultramar, t. V, Segunda Serie, Madrid, 1921, págs. 29 a 42; se reproducen también en QUATREFAGES R., Los Tercios, Servicio de Publicaciones del Estado Mayor del Ejército, Madrid, 1983, págs. 83 y ss.; y, de este mismo autor véase La revolución militar moderna. El crisol español, Ministerio de Defensa, 1996, págs. 381 a 397.

113. Con la pérdida de haberes se castiga al que se coloque en situación de no poder presentarse con sus armas al servicio hasta que las recupere o exceda de las plantillas establecidas: “(…) Ítem en cuanto a las dobladuras que se hubiere dado nuevamente de más de las del número que ha de haber que son en las capitanías de los hombres de armas la tercia parte de la gente, y en la de los jinetes la cuarta parte sin alguno se hubieran recibidos fuera de éste numero no les libre ni pague antes se quite y consuma”.

114. La soldada era la paga que recibían los soldados y al respecto la Ordenanza reza: “(…) Otro sí ordenamos y mandamos que ningún caballo ni peón que fuere a entrar con el nos capitan general y con cualquier otro capitán no se desmande de su batalla so pena que el caballero pierda las armas y el caballo y el peón le de cincuenta azotes y que le qiten un mes de sueldo”. Según JIMÉNEZ Y JIMÉNEZ, F., Introducción al Derecho penal militar, op. cit., pág. 185, en la Ordenanza de 1503 se preveían graves sanciones para los traidores, que se castigaba incluso con la muerte, la denuncia de la misma cuando era conocido el propósito o al que con su cobardía pudiere mover en pánico a sus compañeros, que podrá ser muerto en el acto por los allí presentes, pena capital y circunstancia de la que no tenemos muestra en el texto por nosotros consultado.

115. “(…) Otro sí ordenamos y mandamos que ningún capitán particular ni otras cuadrillas de caballeros ni peones no entren en almogavaría ni en otra manera de guerra sin licencia de nro capitán general y que el que lo contrario hiciere en las penas en derecho y leyes de nos reinos establecidas según la calidad del caso y demás desto el capitán, si en esto cayere, pierda la capitanía y los caballeros y escuderos incurran en las penas en el capitulo más cercano antes deste contenidas”. Especiales disposiciones se contemplan, también, para determinados funcionarios a cargo de la defensa de las costas del sur de España sólo justificado por el rigor de la necesidad de defensa inspiradas en el temor de las invasiones moras.

116. Se advierte en esta regla una gradación de la gravedad en función de la reiteración de la conducta sancionada: “(…) Otro sí mandamos que el dcho nro capitán general sin ningún otro capitán particular no tenga para el servicio de su casa ningún escudero ni peón ni atalayero ni trompeta de los que están a nro sueldo ni los envíe ninguna cosa suya fuera de las dhas capitanías ni a otra cosa q les cumpla pero que el nro capitán general pueda enviar cualquier escudero o peon a algunas partes así como por espías o a otras cosa que les cumpla y que de otra manera los veedores y contadores no los libren y que ni los pagadores lo paguen en manera alguna so las penas antes dhas”.

117. Así, además de prohibir los juegos de dados, tablas y naipes se imponían las penas previstas en las leyes del reino a quien renegare o blasfemare. Vid., CALDERÓN MADRIGAL, S., “Nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas” en su ponencia a las IV Jornadas de Jurisdicción Militar celebrada en Madrid del 17 al 19 de noviembre de 2009. Podemos encontrar aquí de nuevo el origen de uno de los preceptos protectores de la dignidad y el decoro militar que tan reiteradamente se ha concretado en los regímenes disciplinarios sucesivos.

118. Termina el texto mandando la obligatoriedad de cumplimiento de los mandatos contenidos so pena de incurrir en las mismas sanciones: “(…) Otro sí mandamos que cada y cuando levantaremos y se juntares cualesquier gentes así de los nros acontecimientos como de las ciudades y villas y lugares de los nros reynos o de cualesquier grandes caballeros nros vasallos que en los que se habla estas nras ordenanzas en los alardes y en las pagas y en los juramentos que se han de tomar a las gentes cuando se hiciere dho alarde se haga y cumplan los capitanes y veedores y contadores y pagadores que para las dhas gentes fueren nombrados so las penas en las dhas ordenanzas contenidas”.

119. GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, N., “La evolución histórica…”, loc. cit., pág. 33.

120. Vid., DE SALAS LÓPEZ, F., Ordenanzas militares en España e Hispanoamérica, MAPFRE (Colección Armas y América), Madrid, 1992, págs. 27 a 34. Las Ordenanzas se leen públicamente el 22 de diciembre de 1520, con objeto de sumar las lecciones aprendidas fruto de la trágica desbandada de sus tropas en la ciudad de Méjico de la que se había retirado el 1 de julio de 1520 en la llamada Noche Triste.

121. “Ítem: por cuanto de los reniegos e blasfemias Dios Nuestro Señor es mucho deservido (…) y por evitar tan aborrecible uso y pecado, mando que ninguna persona de cualquiera condición que sea, no sea osado decir no creo en Dios, ni pese, ni reniego, ni del cielo, ni no ha poder en Dios; y que lo mismo se entienda de Nuestra Señora y de todos los otros santos, so pena que demás de ser ejecutadas las penas establecidas por las leyes del reino contra los blasfemos, la persona que en lo susodicho incurriere, pague quince castellanos de oro, la tercera parte para la primera cofradía de Nuestra Señora que en estas partes se hiciere, y la otra tercera parte para el fisco de S. M., y la otra tercera parte para el juez que sentenciar (…) Ítem: porque de los juegos muchas y las más veces resultan reniegos y blasfemias, e nacen otros inconvenientes, y es justo que del todo se prohíban y defiendan; por ende mando que de aquí adelante ninguna persona sea osada de jugar a naipes ni a otros juegos vedados, dineros ni preseas ni otra cosa alguna, so pena de perdimiento de todo lo que jugare, e de veinte pesos de oro”.

122. Los Capitanes estaban al frente de las compañías encargados de reclutar a la tropa cuando así era requerido y responsables de la formación de los mismos. Cada Capitán contaba con la asistencia de un Alférez, el cual le sustituía. La Ordenanza de 1520 para facilitar que cada Capitán tenga mejor acaudillada su gente organizativamente dispuso que tuviera sus cuadrillas de veinte en veinte españoles, y al frente de cada cuadrilla un cuadrillero o cabo de escuadra.

123. El Maestre de Campo era un rango militar creado en 1534 por Carlos I, por debajo del Capitán General y por encima del Mayor. A su mando se encontraba un Tercio teniendo potestad para administrar justicia y reglar el avituallamiento.

124. Moneda de oro acuñada por Reyes Católicos también designada como excelente, alfonsí de oro o dobla.

125. “E si otra persona se desmanda, si fuere hijodalgo, pena de cien pesos, aplicados en la forma susodicha; y si no fuere hijodalgo, le sean dados cien azotes públicamente”.

126. Durante esta época se concede especial importancia al predominio de las formaciones militares como elemento clave de victoria en las batallas, de ahí la especial preocupación de esta norma por la conveniencia de concurrir a los llamamientos y no romper las formaciones como es buena muestra este pasaje: “(…) Otrosí: que cada capitán que por mí fuere nombrado, tenga y traiga consigo su tambor y bandera, para que rija y acaudille mejor la gente que tenga a su cargo; so pena de diez pesos de oro, aplicados en la forma susodicha. Otrosí: que cada Español que oyere tocar el tambor de su compañía, sea obligado a salir e salga a acompañar su bandera, con todas sus armas en forma y a punto de guerra; so pena de veinte castellanos, aplicados en la forma arriba declarada. Otrosí: que todas las veces que yo mandare mover el real para alguna parte, cada capitán sea obligado de llevar por el camino toda su gente junta, y apartada de las otras capitanías, sin que se entrometa en ella ningún Español de otra capitanía ninguna; y para ello constriñan y apremien a los que así llevasen debajo de su bandera, según uso de guerra; so pena de diez pesos de oro, aplicados en la forma suso declarada”.

127. “(…) Ítem: por cuanto podría ser que al tiempo que entran a tomar por fuerza alguna población o villa o ciudad a los enemigos, antes de ser del todo echados fuera, con codicia de robar, algun Español se entrase en alguna casa de los enemigos, de que se podría seguir daño; por ende mando que ningún Español ni Españoles entren a robar ni a otra cosa alguna en las tales casas de los enemigos, hasta ser del todo echados fuera y haber conseguido el fin de la victoria; so pena de veinte pesos de oro, aplicados en la manera que dicha es”.

128. Vid., ampliamente, PÉREZ MARTÍN, A., “Ordenanzas Militares de Carlos V”, en AA.VV., El Emperador Carlos y su tiempo, Cátedra General Castaños, Región Militar Sur, IX Jornadas Nacionales de Historia Militar, Sevilla, 24 a 28 de mayo de 1999.

129. Como, por ejemplo, las atribuciones sueldos y demás del Virrey, Capitán General, Maestres de Campo, Sargentos Mayores, Capitanes organización de las compañías o tercios, nombramientos de gentiles hombres, trenes de artillería, pie y fuerza de todo el ejército, alabarderos para el Capitán General, agregados de la nobleza, auditor y comisarios.

130. Existe un capítulo extenso sobre nombramientos, entre los que, en relación a la evolución posterior, pueden citarse por su singularidad los de alcaide de castillo y fortaleza, comisario y proveedor general del ejército, tesorero y pagador del ejército, contador y cirujano mayor.

131. Con 84 artículos o disposiciones.

132. Ratificada posteriormente en 1584, 1620, 1630 y 1661 por Felipe II, Felipe III y Felipe IV en sus respectivos reinados.

133. Margarita de Parma, el duque de Alba, Luis de Requesens y el duque de Parma y Plasencia gobernador y Capitán General de los Países Bajos.

134. El Estatuto de Carlos V emitido en 1548 y reafirmado por Felipe II en su Ordenanza de 1579 daba a los cabos jefes el derecho de administrar justicia militar en todos los casos criminales.

135. El barrachel era un oficio jurídico militar del s. XVI cuyo nombre italiano designaba al capitán de los alguaciles, alguacil mayor del campo o ejército en lo que hoy podríamos entender como una especie de jefe de la Policía Militar.

136. Vid., GONZÁLEZ DE LEÓN, F., “La Administración del Conde-Duque de Olivares y la Justicia Militar en el Ejército de Flandes, 1567-1643”, Investigaciones históricas: época moderna y contemporánea núm. 13, pág. 108, nota 7, donde muestra el incidente que en Amberes se dio cuando dos altos oficiales españoles, Sancho Dávila y Cristóbal de Mondragón, le quitaron de las manos de un juez civil a un soldado del Tercio que en la cárcel se encontraba arrestado.

137. QUATREFAGES, R., Los Tercios, op. cit., pág. 84.

138. El motín de Amberes tuvo lugar en abril de 1574.

139. Así, en una carta a Felipe II en marzo de 1574 de Requeséns llama la atención sobre este acuciante problema: “(…) Nos se puede creer ni imaginar, cuan estragada está la milicia de nuestra nación y los desórdenes que hacen, sin que baste ningún castigo, y ni tienen el ánimo ni el brio que solían, y se van muchos, y hay un general descontentamiento en todos. El remedio sería hacer una muy gran reformación de Capitanes, que ellos y sus oficiales son causa de esto, pero para lo uno falta dinero (…) y para lo otro temo que los mismos oficiales amotinen a la gente si lo reforman” (AGS E 557, 104, Requeséns a Felipe II, 24-3-1574).

140. El propio Farnesio en 1589 tuvo que disolver el Tercio de Lombardía por indisciplina a pesar de las reservas de Felipe II, ordenando al año siguiente la ejecución de ciertos oficiales de la guarnición de Breda que habían permitido la rendición de aquella plaza.

141. Las segundas se promulgan por Felipe V el 18 de diciembre de 1701.

142. Para Moreno Casado la fecha de esta disposición es de 15 de mayo de 1587, y no de 13 de mayo como se reproduce en los artículos de González-Deleito y Monserrat Alsina, ambos citados. El citado autor que reproduce en su artículo el texto íntegro de las dos Ordenanzas de 1587 transcribió y utilizó la obra titulada Suma de todas las leyes penales canónicas civiles y destos Reynos, de mucha utilidad, y provecho, no solo para los naturales dellos, pero para todos en general, cuya autoría corresponde al doctor en leyes y abogado, Francisco de la Pradilla Barnuevo, 1621, Madrid (Cfr., MORENO CASADO, J., Las Ordenanzas de Alejandro Farnesio de 1587, Anuario de Historia del Derecho Español, t. XXXI, Madrid, 1961, págs. 431 a 458).

143. PORTUGUÉS, J. A., Colección General de las Ordenanzas Militares, op., cit., pág. 19. Al insertarla en su compilación lo hace bajo la rúbrica de Ordenanza de 15 de mayo de 1587 dispuesta por Alejandro Farnesio, Duque de Parma y Plasencia, Gobernador y Capitán General de los Estados de Flandes, sobre lo que toca al cargo del Auditor General y particulares el Exército; Fuero de los que sirven en él y sus Testamentos.

144. Sobre las funciones del Auditor General y su misión de salvaguarda de la disciplina es indicativo la redacción de la regla segunda que señalaba: “(…) el Auditor General debe tener particular cuidado de mantener la autoridad, jurisdicción y disciplina militar, porque a nos, como Capitan General, y a los ministros de la guerra, para ello ordenados a causa de sus oficios y cargos, toda la cognición, jurisdicción y determinación de todos los casos, querellas, delitos y maleficios que acontecieren entre soldados y gente de guerra, sin que ningunos otros jueces, justicias, ni Consejos ni otro cualquiera pueda tomar esta condición o jurisdicción o empartarse en cosa destas directa o indirectamente, porque es contra razón y contra las leyes y privilegios militares y de aquí podrán nacer grandes inconvenientes y confusión y los ministros de guerra vendrian a ser mal obedecidos y respetados”. Se regulaban dos tipos de Auditores: el General, asesor del Capitán General y delegado en materias de justicia; el particular, como encargado de los negocios judiciales en su Cuerpo, Tercio, o regimiento. Sobre los deberes del Auditor General puede verse MOSQUERA DE FIGUEROA, C., Comentario en breve compedio de disciplina militar, Madrid, 1596.

145. Regla primera.

146. Con especial cuidado se destacan las funciones correspondientes a este Preboste General y la de los auxiliares, por ser ellos los ejecutores principales de los bandos, instrucciones y órdenes del Capitán General, y estar obligados por oficio a hacer observar y cumplir a la tropa tanto las constituciones y ordenanzas militares como las sentencias, decretos y órdenes del Auditor General que en nombre del rey y el Capitán General administran justicia directamente o por medio de sus delegados en los Países Bajos.

147. GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, N., “La evolución…”, loc. cit., pág. 36.

148. Vid., BALDOVÍN RUÍZ, E., “El fuero militar en las Ordenanzas” (Segunda parte), Revista de Historia Militar núm. 77, págs. 61 a 106, en concreto la 62. También, RIESCO TERRERO, A., “La Ordenanza e instrucción del General Farnesio (Bruselas 1587)”, en AA.VV., El Ejército y la Armada de Felipe II ante el IV centenario de su muerte, IV Jornadas de Historia Militar, Monografías del CESEDEN núm. 22, Ministerio de Defensa, págs. 59 a 86. Con mayor contundencia ALMIRANTE TORRADELLLA, J., Diccionario, op. cit., págs. 794 a 810 ya sostuvo que estas Ordenanzas “abren el camino a la moderna Justicia militar”.

149. Expresión acuñada por el Maestre de Campo Sancho Londoño. Cfr., DE SALAS LÓPEZ, F., “El ejército español y los ejércitos hispanoamericanos”, loc. cit., pág. 68.

150. Como jurista y miembro del Consejo de Estado el Superintendente tendría un poder máximo en el orden castrense nunca disfrutado antes por ningún oficial de la justicia civil. Podía comunicarse directamente con el monarca por encima incluso del Capitán General, intervenir en todos los casos civiles y criminales sin la participación de los auditores y se le autorizaba la investigación de la alta oficialidad. El Superintendente daba al rey un control judicial directo sobre el cuerpo de oficiales del Estado Mayor.

151. Muestra de ello lo es el caso de los oficiales acusados de negligencia en el fallido golpe de mano contra el crucial puerto holandés de Sluys en junio de 1606 donde un Teniente Coronel y dos Capitanes recibieron sentencias de muerte y el Coronel Ernesto de Mansfeldt (hijo bastardo del anterior Maestre de Campo General) no pudo usar su status como miembro de una de las más prominentes familias flamencas para escapar a un licenciamiento deshonroso. Vid., GONZÁLEZ DE LEÓN, F., “La Administración del Conde-Duque de Olivares y la Justicia Militar…”, loc. cit., pág. 115.

152. GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, N., “La evolución histórica…”, loc. cit., pág. 40. Con fecha 10 de diciembre de 1603, el Archiduque Alberto se dirige a Felipe III en una carta manifestándole al monarca que las mentadas Ordenanza son “muy difíciles de cumplir”.

153. Idem.

154. AGR SEG 217, 532 Felipe IV al Cardenal Infante, 12-12-1637, citado por GONZÁLEZ DE LEÓN, F., “La Administración del Conde-Duque de Olivares y la Justicia Militar…”, loc. cit., pág. 120.

155. “(…) una de las cosas más convenientes á mi servicio es evitar las fugas que los soldados hacen de sus banderas, lo cual por lo pasado no solía suceder, á lo menos con tanta frecuencia, y ha dado mucha causa al descaecimiento de mis armas, y con el tiempo se ha ido sintiendo más ese daño, siendo el que principalmente impide los buenos efectos de ella y el haber ejércitos veteranos”.

156. ALMIRANTE TORRADELLA, J., Diccionario, op. cit., pág. 800.

157. Idem.

158. BAENA DEL ALCÁZAR, M., Curso de ciencia de la Administración, t. I, Tecnos, Madrid, pág. 171.

159. COTINO HUESO, L., El modelo constitucional…., op. cit., pág. 155.

160. Según MILLÁN GARRIDO, A., Ordenanzas Militares, op. cit., pág. 10, su antecedente encontraría su modelo en la que en 1655 dio para Francia Luis XIV.

161. Para HIGUERA GUIMERÁ, J. F., Curso de Derecho penal militar español, op. cit., pág. 49, el Consejo de Guerra tiene su origen en el vecino reino de Francia.

162. Vid., DE SALAS LÓPEZ, F., “El ejército español y los ejércitos hispanoamericanos”, loc. cit., pág. 69.

163. BALDOVÍN RUÍZ, E., “El fuero militar en las Ordenanzas”, loc. cit., pág. 63.

164. GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, N., “La evolución histórica…”, loc. cit., pág. 46.

165. Así lo calificó el padre Jerónimo Montes en su Derecho penal español, Madrid, 1917, vol. I, pág. 113, según cita GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, N., “La evolución histórica….” loc. cit., pág. 36. La ordenanza de la Armada de 1748 fue elaborado por el Capitán de Navío y primer Mayor General de la Armada don Joaquín Aguirre y Oquendo, con clara inspiración en la Ordenanza francesa de 15 de abril de 1689.

166. DE QUEROL Y DURÁN, F., Principios…, op. cit., pág. 36.

167. La política militar y legislativa de Carlos III pretendía convertir al ejército en columna vertebral del Estado para controlar la transición hacia el siglo XIX, cuya importancia en la organización militar a finales del siglo XVIII estaría fuera de duda a la luz de los acontecimientos históricos.

168. Vid., MILLÁN GARRIDO, A., Ordenanzas Militares, op. cit., pág. 11.

169. El que blasfemare el nombre de Dios, de la Virgen, o de los Santos, será castigado, por la primera vez con la afrenta de ponerle una mordaza dentro del cuartel, por el término de dos horas por la mañana, y dos por la tarde, en ocho días seguidos, atándole a un poste; y si reincidiere en esta culpa, se le atravesará irremisiblemente la lengua con un hierro caliente por mano del verdugo, y se le arrojará ignominiosamente del Regimiento donde sirva.

170. Acto propio del servicio militar, como por ejemplo una guardia o un retén.

171. “(…) todo Soldado, y Cabo, que en lo que precisamente fuere de mi servicio, no obedeciere a los Sargentos de sus Compañías, será castigado con pena de vida (…) todos los Soldados, y Cabos, que en igual caso de mi servicio no obedecieren a los Sargentos de sus Regimientos, quando se hallaren de facción, y en actual servicio mandados por ellos, serán castigados con pena de la vida: y fuera del caso de estar de actual servicio, serán castigados con Baquetas (…) todo Soldado, y Cabo primeros, y segundos, que en lo que tocare a mi servicio, no obedecieren a los Sargentos de los Regimientos, que se hallaren en el mismo Campo, Guarnición, Cuartel, Tránsito, o Marcha, hallándose mandados por ellos, y de facción, serán castigados con pena de la vida, y fuera de este caso, con pena arbitraria (…) todo segundo Cabo, que no obedeciere a los primeros Cabos de su Regimiento en lo que pertenezca a mi servicio; estando de facción, tendrá pena de la vida: y fuera de facción la arbitraria, que según las circunstancias del caso corresponda (…) todos los Soldados, baxo la misma pena de la vida, deberán obedecer a los Cabos de sus respectivas Compañías, siempre que cualquiera de ellos les mande algo concerniente a mi Real servicio, y se hallaren con ellos en Guardia, Partida, o cualquiera otra facción, y fuera de este caso, será la inobediencia castigada con pena corporal (…) todo Soldado deberá obedecer, baxo la misma pena de la vida, a los demás Cabos de su Regimiento, siempre que se hallare mandado por ellos en el actual servicio”.

172. Pero si del mal trato resulta mutilación de miembro, o herida grave, será pasado por las armas.

173. Los que ocultaren desertores, les dieren ropa de disfraz, o contribuyeren a su fuga serían sentenciados en Consejo de Guerra con la misma pena que se impone que a los desertores aprehendidos.

174. Constituye el tomo IV de las Ordenanzas de 1768.

175. Citado por DE QUEROL Y DURÁN, F., Principios…, op. cit., pág. 38.

176. Con Carlos IV se publica en 1800 una nueva Ordenanza sobre el reemplazo en el ejército y en 1802 la Ordenanza del Real Campo de Artillería y con carácter legislativo general se realiza en 1805 La Novísima Recopilación de las Leyes de España. Luego con Fernando VII se han elaborado solamente ediciones de las Ordenanzas Militares de Carlos III en 1810, 1813, 1815, 1817 y 1823.

177. Vid., SÁNCHEZ FERRIZ, R., Introducción al Estado constitucional, Ariel, Barcelona, 1993, págs. 138 y ss.

178. Así lo estableció el Decreto de 17 de agosto de 1811 que permitía a todo hijo de español y familia honrada el ingreso en academias y colegios militares de tierra y mar. No obstante, hasta 1836 se mantiene un criterio de selectividad estamental para el ingreso en la carrera militar, donde se suprime definitivamente la nobleza para el ingreso en los cuerpos militares, pero a partir de esa época el criterio pasa a ser socioeconómico, preferentemente, sobre todo desde que el Decreto de 22 de febrero de 1842 suprime la clase de cadete y soldado distinguido, estableciendo el Colegio General de todas las armas. No obstante, esta opinión de vincular a la profesión militar con el establecimiento nobiliario durante el Antiguo Régimen y con las clases medias a partir de la Guerra de Independencia es criticado por algún sector doctrinal. Vid., en este sentido FERNÁNDEZ BASTARRECHE, F., El ejército español del siglo XIX, Siglo veintiuno, Madrid, 1978, pág. 13.

179. BLANCO VADÉS, R., Rey, Cortes y fuerza armada en los orígenes de la España liberal, op. cit., pág. 68 citado en COTINO HUESO, L., El modelo constitucional…, op. cit., pág. 237.

180. DIAZ ALEGRÍA, M, Ejército y Sociedad, Alianza Editorial, Madrid, 1972, pág. 176.

181. También los del estado nobiliario se vinculaban al ejército a través de la Guardia Real personal o de la Guardia de Corps. Así, la concepción tradicional de oficialidad del Antiguo Régimen se empieza a transformar tras la Guerra de Independencia adoptando un nuevo modelo de oficialidad en la milicia hacia 1836.

182. Teniendo asistencia proporcionada “que nunca baje de cuatro reales de vellón diario para mantenerse decentemente”.

183. Sobre la ascensión de los militares dentro de la carrera militar y el ejército de la Ilustración vid., MARTÍNEZ RUIZ, E., “El largo ocaso del Ejército español de la Ilustración: reflexiones en torno a una secuencia temporal”, Revista de Historia Moderna núm. 22, Universidad de Alicante, 2004, págs. 431 a 452. Sobre el sistema de recluta en España durante el siglo XIX puede verse ALLI TURRILLAS, J. C., El soldado profesional (Estudio de su estatuto jurídico), Thomson-Aranzadi, Navarra, 2009, págs. 111 y ss.

184. El art. 171.9.° de la primera constitución señalaba no obstante que al Rey le corresponde “disponer de fuerza armada distribuyéndola como más le convenga”. En marzo de 1802 Godoy elabora los Reglamentos constitucionales para una nueva organización, división y gobierno del Ejército, aprobados por S.M. a propuesta de sus Armas y unas bases por las que discurriría la reforma de la Armada, aunque ésta no sería eficaz hasta 1807. Se pasa de 87 regimientos a 104 y 43 regimientos provinciales y milicias urbanas que contribuían a las defensa de sus localidades; en caballería existían 12 regimientos, 8 de dragones y 2 de cazadores en conformación de 5 escuadrones cada regimiento. Además existían 41 compañías de inválidos y los llamados Tercios Españoles de Texas que aunque creados en 1804 permanecían en la península hacia 1808, siendo importantes también las reformas operadas en las Armas de Artillería e Ingenieros. Hacia 1807 la organización militar territorial contaba con 11 Capitanías Generales.

185. De los innumerables levantamientos militares de nuestro país cabe destacar los de Espoz y Mina en Pamplona en 1814, Porlier en La Coruña en 1814; Quiroga en Alcalá de los Cazueles y Riego en Cabezas de San Juan en 1820 con el cual se da inicio al Trienio Liberal. En 1836 se inspira en la Granja el motín de los Sargentos, y tendrá lugar en 1843 el de los generales Serrano, Prim y Narváez, que da paso a la década moderada; la Vicalvarada de 1854; el pronunciamiento de Topete en Cádiz de 1868. La sublevación de Pavía en Madrid en 1874, supuso un duro golpe a la I República, pero el de Martínez Campos en Sagunto en 1874 dio pie a la Restauración monárquica de la mano de Alfonso XII.

186. Busquets los ha dividido en tres épocas: de los pronunciamientos (1814–1886), de los golpes de Estado (1923–1936), y de las conspiraciones e intentonas involucionistas, a partir de 1979 (BUSQUETS BRAGULAT, J., Pronunciamientos y golpes de Estado en España, Planta SA, Barcelona, 1982, págs. 13 a 18). Sobre el fenómeno de los pronunciamientos puede verse SÁNCHEZ AGUESTA, L., Historia del constitucionalismo español (1808–1936), Centro de Estudios constitucionales, Madrid, 1984, págs. 173 a 182; FERNÁNDEZ LÓPEZ, J., Militares contra el Estado. España: siglos XIX y XX, Taurus Pensamiento, Santillana Ediciones Generales SL, Madrid, 2003, págs. 265 a 267; ALONSO BAQUER, M., El modelo español de pronunciamiento, Ediciones Rialp. Madrid 1983, pág. 29. Para una visión de las FAS en los primeros años del constitucionalismo español véase CASADO BURBANO, P., Las fuerzas armadas en el inicio del constitucionalismo español, Editorial Revista de Derecho Privado-EDERSA, Madrid, 1982.

187. Por pronunciamiento se entiende según Gómez Martínez el alzamiento o movimiento insurreccional que se levanta contra el Gobierno, se declara contra él o se adhiere a algún movimiento revolucionario. GÓMEZ MARTÍNEZ, R., El estatuto jurídico-constitucional del militar de carrera en España. Antecedentes, fundamento y situación actual (Tesis Doctoral), Universidad de Granada, Granada, 2008, pág. 20. Pero como indica Headrick, “el ejército no actuó como cuerpo unitario exterior a la sociedad, sino en todo caso intenta ser asumido e integrado por las fuerzas políticas dominantes” (HEADRICK, D., y MELGAR, J., Ejército y políticas en España (1866-1898), Tecnos, Madrid, 1981, pág. 12).

188. ALONSO BAQUER, M., El modelo español de pronunciamiento, op. cit., págs. 29 y ss.

189. El primero de doctrina liberador, el segundo de experimento de profesionalidad y el tercero como solución de compromiso entre los distintos espíritus.

190. Señala De Querol que la codificación del Derecho miliar fue solicitada únicamente a su parte penal, circunstancia que se explica por las invencibles dificultades que ofrece la codificación del Derecho administrativo y que en el orden judicial la jurisdicción castrense había visto reducida su esfera de acción a los estrictos límites del Derecho penal tardándose mucho en dar cima a tal empresa por ser ésta escabrosa y llena de escollos al estar el Derecho militar enlazado siempre con el régimen y disciplina en los ejércitos (DE QUEROL Y DURÁN, F., Principios…, op. cit., pág. 42).

191. GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO N., “La evolución…”, loc. cit., pág. 56. Recuérdese que la primera Ley procesal penal es de 1872 y el Código civil no empieza a regir hasta 1889.

192. Vid., ALVARANDO PLANAS, J., “La codificación del Derecho militar en el siglo XIX”, en AA.VV., Estudios sobre ejército, política y derecho en España (siglos XII-XX), Polifemo, 1996, págs. 277 a 300.

193. MILLÁN GARRIDO, A., Ordenanzas Militares, op. cit., pág. 11. De este periodo son también la Ley constitutiva del ejército de 1878 y la Adicional de 1889, el Reglamento de servicio de campaña de 1882 y el Reglamento para detall y régimen interior de los cuerpos de 1896.

194. El Código de 1884 fue consecuencia de la Ley de bases de 15 de junio de 1882 que facultaba a la creación de una comisión que redactase el proyecto de las leyes de organización y procedimiento así como los respectivos Códigos Penales, y tiene como antecedente inmediato el Proyecto Llorente de 1850, el Proyecto Feliu de la Peña de 1850, los trabajos de Núñez de Arenas y el proyecto Fichar de 1867. Sobre los mismo vid., MARTÍN DELPÓN, J. L., “Evolución histórica de los delitos contra el deber de presencia en el Derecho Histórico Militar: desde el constitucionalismo decimonónico hasta nuestros días”, Cuadernos de Historia del Derecho núm. 14, págs. 125 a 128. También, MUGA LÓPEZ, F, “Antecedentes del Código Penal Militar de 1884, (Notas para la Historia de la codificación del Derecho Penal Militar)”, Revista Española de Derecho Militar núm. 2, págs. 21 a 58.

195. No así en el Código Penal de la Marina de Guerra de 1888 que sí distingue entre delitos y faltas.

196. DE QUEROL Y DURÁN, F., Principios…, op. cit., págs. 42 y ss.

197. Sobre un panorama general acerca de dicho cuerpo legal puede verse CONEJOS D´OCON, A., Observaciones para la aplicación del Código de Justicia Militar, Imprenta de Federico Doménech, Valencia, 1985; POU RIVAS, N., Código de Justicia Militar vigente anotado y concordado, Reus, Madrid, 1927; DEL NIDO TORRES, M., Código de Justicia Militar. Comentado y concordado con las resoluciones del Consejo supremo de guerra y marina, Imprenta de la correspondencia militar, Madrid, 1910; ALARCÓN ROLDÁN, F., Código de Justicia Militar vigente, anotado, concordado, con jurisprudencia, legislación y formularios, Reus, Madrid, 1940; JIMÉNEZ JIMÉNEZ, F., “Centenario”, Revista Española de Derecho Militar núm. 55, págs. 13 a 17. También, voz “Código de Justicia Militar” en Enciclopedia Jurídica Seix, t. VI, pág. 481.

198. Cfr., MILLÁN GARRIDO, A., Código Penal Militar y legislación complementaria, Tecnos, Madrid, 1986, pág. 19; también, HIGUERA GUIMERÁ, J. F., Curso de Derecho penal militar español, Bosch, Barcelona, 1990, pág. 95.

199. Cfr., JIMÉNEZ JIMÉNEZ, F., Introducción al Derecho penal militar, op. cit., pág. 194.

200. El art. 335 del CJM de 1890 disponía que son faltas leves: la de aseo personal; descuido en la conservación del vestuario, equipo, ganado, armas, municiones, cuarteles, alojamientos, utensilios u efectos análogos; inexactitud en el cumplimiento de obligaciones reglamentarias o impuestas para el régimen interior de los cuerpos, cantones o campamentos, manifestaciones de disgusto tibieza en el servicio; omisión de saludo a los superiores o el no devolverlo a iguales o inferiores; razones descompuestas o réplicas desatentas al superior; la concurrencia a tabernas, cajas de juego o sitios de mala nota o fama; actos contrarios a la dignidad militar; tomar parte en reyertas con compañeros; escándalo público, juego en los cuarteles, enajenar prendas o efectos de munición cuyo valor no exceda de cinco pesetas; embriaguez, ausentarse por tiempo que no llegue a constituir otra falta o delito; promover desórdenes o ejecutar excesos en marchas y alojamientos, contravenir los bandos de policía y buen gobierno; observar vida desarreglada y licenciosa; contraer deudas y todas las demás que no estando castigadas en otro concepto, consistan en el olvido o infracción de un deber militar, infieran perjuicio al buen régimen del ejército o afecten al decoro con que las clases militares deben dar público ejemplo de moralidad, decencia y compostura, aunque las mismas faltas tengan señaladas pena en el Código ordinario.

201. Según el art. 329 del CJM 1890 éstas serían el abandono de residencia, quebrantamiento de prisión, falsificación documental, asistencia a manifestaciones políticas, deudas, revelación de santo y seña, perdida de documentación, utilización de insignias o condecoraciones indebidamente, e incumplir obligaciones amparándose en males supuestos.

202. Art. 310 CJM 1890.

203. Si bien podía sustituirse por la de suspensión de empleo si fuese más adecuada. El art. 334 CJM 1890 señalaba pena de arresto también para individuo de las clases de tropa que exija o admita dádivas en consideración a sus servicios así como al militar que promueva suscripciones colectivas para hacer regalos, obsequios o agasajos de cualquier especie a los superiores los que tomen parte en las mismas y el que acepte la ofrenda no estando tal manifestación debidamente autorizada. Por el art. 330 “será castigado con suspensión de empleo o destino a un cuerpo de disciplina, el militar que tolere en la tropa a sus órdenes faltas de subordinación, murmuraciones contra el servicio, conversaciones contra los oficiales o especies o manifestaciones contrarias a la conformidad con que todos deben recibir el pan, presto, víveres (…) o a la subordinación con que deben comportarse en todo momento, sufriendo las fatigas y privaciones de la profesión armada, y no arreste a los culpables o no de cuenta inmediata a sus superiores”.

204. El de tres años y un día para los mozos de caja, los soldados en servicio en activo y los reclutas en depósitos o condicionales. El de un año para los que se hallen en esta última situación por haberse redimido o sustituido o por resultar excedentes de cupo. El de cuatro años y un día para los que sirvan en Ultramar.

205. Por el art. 334 será castigado con arresto militar: “1.° El militar que de palabra u obra maltrate a alguna persona de la casa en que esté alojado, no constituyendo el hecho delito. O que exija en la misma alguna cosa a que no tenga derecho. 2.° Que en cuartel, campamento o cualquier otro lugar en que se hallen tropas reunidas ponga mano a las armas para defender a otro. 3.° Que al cumplir una orden o consigna maltrate de obra a alguna persona sin necesidad justificada a no constituir el hecho delito. 4.° Que devuelva o empeñe sus títulos, despachos, diplomas o nombramientos. 5.° Que haga reclamaciones o peticiones en forma irrespetuosa. 6.ª El individuo de las clases de tropa que exija o admita dádivas en consideración a sus servicios. 7.° El centinela que se halle dormido no estando al frente del enemigo o de rebeldes o sediciosos. 8.° El individuo de las clases de tropa que enajenare o detraiga armas, municiones, prendas de equipo otros objetos que hubiese recibido para el uso en el servicio, si el valor de lo defraudado excede de 5 pesetas y no pasa de 50. 9.° El militar que promueva suscripciones colectivas para hacer regalos, obsequios o agasajos de cualquier especie a los superiores los que tomen parte en las mismas y el que acepte la ofrenda no estando tal manifestación debidamente autorizada. 10.° El militar que constituido en Autoridad o haciendo servicio de armas y requerido por autoridades competentes de cualquier orden, no preste la cooperación que esté a su alcance, sin desatender sus deberes preferentes, para la administración de Justicia u otro servicio público de los que pueda exigir el servicio del ejército”.

206. Arts. 319 a 332 y 700 a 701 CJM 1890.

207. Arts. 705 a 708 CJM 1890.

208. Art. 713 CJM 1890.

209. Vid., art. 702 CJM 1890. La Autoridad judicial, oído el Auditor dictaba providencia la cual era firme, no obstante, cuando a juicio de la Autoridad judicial con su Auditor, el hecho constituyere delito, se continuaba el procedimiento criminal por los trámites ordinarios.

210. Vid., arts. 716 a 719 CJM 1890.

211. El citado texto se componía de 1072 artículos distribuido en tres tratados: Tratado Primero, “Organización y Atribuciones de los Tribunales Militares”; Tratado Segundo, “Leyes penales”; y el Tratado Tercero sobre “Procedimientos militares”.

212. Cfr., JIMÉNEZ JIMÉNEZ, F., Introducción…, op. cit., págs. 202 y 203 y ROJAS CARO, J. Derecho disciplinario militar, op. cit., pág. 29.

213. Cfr., DE QUEROL Y DURÁN, F., Principios…, op. cit., págs. 44 y 45 e HIGUERA GUIMERÁ, J. F., Curso…, op. cit., págs. 99 y 100.

214. Las únicas excepciones eran las relativas a infracciones de disciplina escolar contempladas en sus reglamentos específicos, y las especialidades contenidas en el Real Decreto 353/77 para separación del servicio de los miembros de la Guardia Civil. BALADO RUIZ-GALLEGOS, M, “El régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas en la L.O. 12/85”, Revista de Derecho Público núm. 106, pág. 57.

215. El CPM de 1985 tuvo la virtualidad de regular nuevos tipos penales y dar un nuevo tratamiento a otros ya clásicos, pero con la característica de crear la situación inversa a la regulación anterior. Ahora, el CPM sólo regula delitos, dejándose el castigo de las faltas al ámbito disciplinario, siendo entonces necesario saber cuáles de aquellas faltas son propiamente infracciones de disciplina, y cuales otras son la degradación venial de clásicos delitos militares. O si se prefiere, saber cuáles de las faltas reguladas en la normativa disciplinaria militar son de naturaleza administrativa y cuáles puramente penales. Cuestión que necesariamente nos reconduce al estudio de la naturaleza del ilícito penal y del ilícito disciplinario en el ámbito militar. Sobre la segregación de las faltas penales militares del catálogo de infracciones penales puede verse el comentario de ROJAS CARO, J., Derecho disciplinario militar, op. cit., págs. 29 y 30.

216. Arts. 443 a 447 CJM 1945.

217. El arresto podía ser en su casa, buque, banderas, cuartel o dependencia de destino, hasta catorce días, y en castillo u otro establecimiento militar desde quince días a dos meses.

218. Hasta dos meses sin especificar el lugar.

219. Vid., art. 416 CJM 1945. En el supuesto de estado de sitio y cuando la responsabilidad por estas faltas alcance a personas no militares, se las sancionará con arresto menor. Tanto las sanciones por falta leve como por falta grave tienen sus precedentes en los arts. 310 y 311 del CJM de 1890, art. 329 del Código penal de la marina de guerra de 1888, arts. 53 y 54 del Reglamento de suboficiales de 10 de julio de 1935 y Reglamento para el detall y régimen interior de los cuerpos del ejército de 1 de julio de 1896. Respecto a las faltas leves se elimina el apercibimiento para los oficiales, lo que responde a la identidad de este castigo y el de represión. Hay otras supresiones: el semiarresto llamado privación de turnos de salida y el plantón con carabina, tan tradicionales en la Armada, desaparecen y se simplifica la corrección de arresto, que en consideración a la forma y lugar de su cumplimiento, tenía en la legislación de marina quizá excesiva e infundada variedad de especies.

220. Vid., art. 414 CJM 1945.

221. En el CJM de 1945 se eliminó la suspensión de empleo entre las sanciones señaladas a oficiales y quedó como única el arresto militar de dos meses y un día a seis meses y entre las fijadas para la tropa, se suprimió la de recargo en el servicio y subsisten las de arresto con igual extensión que anteriormente y la de destino a Cuerpo de disciplina, aunque limitada su duración de uno a tres años, en vez de ser hasta seis.

222. Sobre el expediente judicial vid., ROJAS CARO, J., “El expediente judicial regulado en el Código de Justicia Militar”, en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, t. 36, 1983, págs. 327 a 348. También, MILLÁN GARRIDO, A., “Sanciones disciplinarias y tutela jurisdiccional” en AA.VV., Comentarios a las leyes procesales militares, t. I,. Ministerio de Defensa, Madrid, 1995, págs. 225 a 257.

223. Vid., arts. 1003 a 1006 CJM 1945. Si a juicio de la Autoridad judicial con su Auditor el hecho constituyese delito, se daría a las actuaciones el carácter de causa y continuaría por los trámites ordinarios.

224. Según el art. 1011 CJM 1945, estas causas eran: acumular en su expediente notas desfavorables que desmerezcan notoriamente su calificación profesional o la aptitud para sus funciones; observar mala conducta habitual e incorregible según informe de dos jefes de los que hubiere tenido; haber sido sancionado por cualquier falta de hurto, estafa, apropiación indebida, bien se aprecie en esta naturaleza común o con carácter militar ante cualquier jurisdicción, o por haber sido condenado por delito en los tribunales ordinarios imponiéndose la pena de suspensión, si conforme al código de justicia militar no correspondiera la accesoria de separación del servicio; contraer deudas injustificadas; realizar cualquier acto contra el honor militar que no constituya delito ni haya sido enjuiciado por algún Tribunal; incumplir las disposiciones y ordenanzas sobre ejercicio de actividades políticas y sindicales; y, finalmente, haber demostrado pública y manifiestamente una actitud contraria al Jefe del Estado.

225. Vid., arts. 1013 y 1014 CJM 1945. Asimismo se establecía que los nombramientos de instructor y de secretario se harán por la Autoridad que ordene la formación del expediente o reciba la orden de proceder con sujeción a las reglas establecidas en el Tratado Primero, procurando que no pertenezcan al Cuerpo del acusado.

226. Vid., arts. 1018 a 1020 CJM 1945.

227. ALVAREZ ROLDAN, L., y FORTUN ESQUIFINITO, R., La Ley Disciplinaria, Aranzadi, Pamplona, 1996, págs. 363 y ss. En ninguno de los tres supuestos: faltas graves, leves y expediente gubernativo cabía el control judicial de las resoluciones sancionadoras, y no era posible que el militar sancionado interpusiese contra la resolución sancionadora un recurso que permitiese su revisión en vía propiamente judicial. Para Jiménez Villarejo bajo la vigencia del CJM de 1945 existía una total identidad entre la potestad de mando y la potestad de jurisdicción de las Autoridades militares superiores donde “puede decirse sin riesgo de incurrir en inexactitud histórica, que el ejercicio de la potestad disciplinaria por las autoridades militares ha sido hasta fechas muy recientes, un ámbito de actuación administrativa absolutamente exento de control jurisdiccional” (JIMÉNEZ VILLAREJO, J., Potestad disciplinaria y control jurisdiccional, Colex, Madrid, 1991, págs. 5 y ss.).

228. VALENCIANO ALMOYNA, J., “La reforma de la justicia militar en España durante la transición”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas núm. 36, pág. 141.

229. Este proceso opera en diversas etapas, la primera de ellas entre 1978 y 1980, con las RROOFAS de 1979 y Ley Orgánica 9/1980 de 6 de noviembre, de Reforma del Código de justicia militar, al iniciarse la transición política; la segunda en 1985, con la promulgación del nuevo Código penal militar y la normativa disciplinaria; y, finalmente, con la Ley procesal militar en 1989. Sobre la clarividencia de las dos primeras puede verse DE SALAS LOPEZ, F., y LAGUNA SANQUIRICO, F., “Las Reales Ordenanzas en el momento actual de la sociedad española”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas, Centro de Investigaciones Sociológicas núm. 36, pág. 124.

230. Ley 85/1978 de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (BOE núm. 11, de 1979). Actualmente se ha dictado el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas que en gran medida ha derogado al anterior.

231. En relación con ello, la Ley Orgánica 9/1980, de Reforma del Código de justicia militar de 1945 establecía en la Disposición Final 2.ª que el Gobierno establecería un proyecto de Ley con los principios fundamentales del régimen disciplinario. La LORDFAS 12/85, de 27 de noviembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (BOE núm. 286, de 29 de noviembre de 1985), que vino a regular íntegramente esta materia disciplinaria en las FAS hasta su modificación por la LORDFAS 8/1998. El CPM fue aprobado por la Ley Orgánica 13/85, de 9 de diciembre. Ambos textos entran en vigor el mismo día, esto es, el 1 de junio de 1986. La Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código penal militar, sustituyó al tratado II del antiguo Código, y la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas sustituyó y refundió disposiciones aisladas contenidas en los tres tratados del Código anterior en materia de faltas y procedimiento sancionador.

232. Ley 12/85, de 27 de noviembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (BOE núm. 286, de 29 de noviembre de 1985).

233. SANCHEZ GUZMÁN, E., “El recurso contencioso disciplinario militar. Disposiciones generales” en AA.VV., Comentarios a las leyes procesales militares, op. cit., págs. 2083 y ss.

234. Por su parte, el art. 6 del CPM de 1985 decía que: “el presente Código no comprende las infracciones disciplinarias militares, que se regirán por sus disposiciones específicas”.

235. JIMÉNEZ JIMÉNEZ, F., Introducción…, op. cit., págs. 202 y 203. Tradición que el propio CJM de 1945 sólo siguió parcialmente.

236. Estas causas son las que se refiere el art. 59 y 60 de la LORDFAS 12/1985, es decir, acumular en el expediente personal informes o notas desfavorables que desmerezcan su cualificación o aptitud profesional, observar mala conducta habitual e incorregible, observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituyan delito, haber demostrado con reiteración pública y manifiestamente una aptitud contraria a la Constitución o a Su Majestad el Rey, o haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al CPM, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año de prisión, si hubiese sido cometido por imprudencia. Sobre el análisis de estas causas vid., ROJAS CARO, J., Derecho disciplinario militar, op. cit., págs. 221 a 224.

237. Según el art. 8 LORDFAS 12/1985 son faltas leves: la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto y la falta de interés en la instrucción o preparación personal; la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior; la inexactitud en el cumplimiento de las normas sobre seguridad militar y las ligeras indiscreciones en materia de obligada reserva; la inobservancia de las normas reglamentarias relativas al armamento, material y equipo, así como su mal uso o descuido en su conservación; el descuido en el aseo personal y la infracción de las normas que regulan la uniformidad; ostentar insignias, condecoraciones u otros distintivos militares o civiles, sin estar autorizados para ello; manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio y las murmuraciones contra el mismo, las órdenes del mando u otros militares, así como tolerar dichas conductas en las fuerzas o personal subordinados; falta de puntualidad en los actos de servicio y las ausencias injustificadas de los mismos si no constituyeran infracción más grave; la ausencia del destino sin autorización por un plazo inferior a veinticuatro horas de los militares profesionales y a siete días de los militares de reemplazo; la falta de respeto a superiores y, en especial, las razones descompuestas o réplicas desatentas a los mismos; la ligera irrespetuosidad o la leve desobediencia a órdenes de la policía militar en su función de agentes de la autoridad; hacer reclamaciones o peticiones en forma o términos irrespetuosos o prescindiendo del conducto reglamentario; interceptar o devolver a su origen, sin dar el curso reglamentario, las reclamaciones o peticiones formuladas por subordinados; corregir a un subordinado de forma improcedente, o imponerle una sanción desproporcionada; ofender a un subordinado o compañero con acciones o palabras indecorosas o indignas; invadir sin razón justificada las competencias atribuidas reglamentariamente a los subordinados y la tolerancia ante tales conductas; ordenar la ejecución de prestaciones de tipo personal ajenas al servicio; contraer deudas injustificadas con subordinados; la omisión de saludo a un superior, el no devolverlo a un igual o inferior y el inexacto cumplimiento de las normas que lo regulan; promover desórdenes en ejercicios o maniobras, o en acuartelamientos, bases, buques o establecimientos militares; las riñas o altercados entre compañeros; dormirse durante el cumplimiento de un servicio de armas o guardia de seguridad; embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas vistiendo uniforme, o en acuartelamientos, bases o establecimientos militares, cuando no constituya falta grave; el juego dentro de los recintos militares, siempre que no constituya un mero pasatiempo o recreo; acudir de uniforme a lugares o establecimientos incompatibles con la condición de militar, comportarse de forma escandalosa o realizar actos contrarios al decoro exigible a los miembros de las FAS; o, deteriorar o sustraer material o efectos de carácter oficial, de escasa entidad; adquirir o poseer dicho material o efectos con conocimiento de su ilícita procedencia o facilitarlos a terceros; los atentados leves contra las cosas cometidos en acuartelamientos, bases, buques o establecimientos militares o en acto de servicio; emitir o tolerar expresiones contrarias o realizar actos levemente irrespetuosos contra la Constitución, la bandera, el escudo, el himno nacional, símbolos representativos de las Comunidades Autónomas y de las demás instituciones del Estado, contra el Rey, el Gobierno, su Presidente, el Ministro de Defensa, las Autoridades y mandos militares, las Autoridades civiles, los parlamentarios, los representantes de otras naciones, las FAS o cualquiera de las armas y cuerpos que las componen, cuando no constituya falta grave o delito; el trato incorrecto con la población civil; expresar públicamente opiniones que supongan infracción del deber de neutralidad en relación con las diversas opciones políticas o sindicales o que afecten al debido respeto a decisiones de Tribunales de justicia; prestar colaboración a organizaciones políticas o sindicales, sin haber solicitado previamente el pase a la situación legalmente establecida; inducir, auxiliar o encubrir al autor de una falta grave disciplinaria; y las demás que, no estando castigadas en otro concepto, constituyan leve desobediencia o ligera irrespetuosidad para con los jefes y superiores, infieran perjuicio al buen régimen de los ejércitos o consistan en la infracción u olvido de alguno de los deberes que señalan las RROOFAS y demás disposiciones que rigen la institución militar.

238. Art. 37 LORDFAS 12/1985.

239. Art. 38 LORDFAS 12/1985. La notificación por sanción impuesta a las clases de tropa y marinería no profesionales podrá sustituirse por su publicación en el cuadro de arrestos de la unidad, que deberá reunir los requisitos del párrafo anterior.

240. Art. 19 LORDFAS 12/1985.

241. Según el art. 45 LORDFAS 12/1985, cuando la naturaleza y circunstancias de la falta exijan una acción inmediata para mantener la disciplina, la Autoridad que tenga las atribuciones disciplinarias previstas en los artículos 20 al 22 de la presente Ley podrá ordenar el arresto preventivo del infractor, que le será de abono para el cumplimiento de la sanción que le pueda ser impuesta, no pudiendo, en ningún caso, permanecer en esa situación más de un mes.

242. Art. 10 LORDFAS 12/1985.

243. Según el art. 9 serán faltas graves: dejar de observar por negligencia y en tiempo de paz una orden recibida, causando daño o riesgo para el servicio; incumplir los deberes militares propios del destino; incurrir en negligencia en la preparación, instrucción y adiestramiento de las fuerzas o personal subordinado; incumplir las obligaciones del centinela o de otro servicio de armas, transmisiones o guardia de seguridad; embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el servicio o con habitualidad; incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos del servicio, sin causar perjuicio grave a la seguridad militar; divulgar información que pueda afectar a la debida protección de la seguridad o de la defensa nacional; ocasionar o no impedir actos que supongan riesgo para la seguridad de una fuerza o unidad de los ejércitos; excederse arbitrariamente en el ejercicio de la autoridad o mando, sin causar perjuicio grave al subordinado o al servicio; prevalerse del empleo; utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no constituya delito; impedir, dificultar o limitar a otro militar el libre ejercicio de los derechos que tenga legalmente reconocidos, cuando no constituya delito; hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas; realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo; la falta de subordinación, cuando no constituya delito; los actos con tendencia a ofender de obra a la policía militar; realizar acciones que supongan vejación o menosprecio a subordinados o compañeros; realizar actos deshonestos; mantener relaciones sexuales en acuartelamientos, buques, bases y demás establecimientos militares cuando atenten contra la dignidad militar; promover o participar en discusiones que susciten antagonismo entre los distintos ejércitos; ocultar o alterar ante autoridades o superiores el verdadero nombre, circunstancia o destino o hacer uso de documento que no corresponda al interesado; en tiempo de paz, la ausencia del destino sin autorización en el plazo de veinticuatro horas a tres días de los militares profesionales y de siete a quince días de los militares de reemplazo; destruir, abandonar, deteriorar o sustraer material; el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades; emitir o tolerar manifiesta y públicamente expresiones contrarias o realizar actos irrespetuosos contra la Constitución, símbolos y autoridades de la nación; participar en reuniones clandestinas; no resolver en los plazos legales los recursos interpuestos ante sanciones impuestas por la comisión de faltas leves; quebrantar una sanción o medida preventiva disciplinaria o facilitar su incumplimiento; y, cometer falta leve, teniendo anotadas y no canceladas al menos tres faltas sancionadas con arresto.

244. Vid., art. 39 LORDFAS 12/1985. El instructor y el secretario podían ser recusados por las causas y en la forma prevista en la legislación procesal militar por la Autoridad que hizo los nombramientos y contra ella no cabrá recurso alguno.

245. El procedimiento contenía en cualquier caso la ratificación del parte o denuncia que hubiera motivado la incoación, las pruebas que el instructor haya practicado para el esclarecimiento de los hechos y determinación de las personas responsables, y, en todo caso, la audiencia del interesado.

246. Vid., art. 41 LORDFAS 12/1985. De carecer de la competencia necesaria para corregir la falta grave que resulte del procedimiento, lo cursará a la Autoridad competente, por conducto reglamentario, dando de ello noticia al encartado. Si los hechos revistieran caracteres de infracción penal, cursará el procedimiento a la Autoridad judicial a quien corresponda ordenar las medidas que en Derecho procedan.

247. Sobre el inicio y resolución ver arts. 66 y 67 LORDFAS 12/1985.

248. El instructor cuidará de reclamar con urgencia la documentación militar del interesado, sus cinco últimas conceptuaciones anuales y cuantos datos puedan servir de antecedentes, aunque sean de carácter reservado. Vid., arts. 68 y 70 LORDFAS 12/1985.

249. Art. 71 LORDFAS 12/1985.

250. Vid., ROJAS CARO, J., Derecho disciplinario militar, op. cit., pág. 231 y arts. 73 a 75 LORDGC 12/2007. Al expedientado se le podía incluso poner la sanción de separación del servicio, si la condena le hubiese sido impuesta por un delito de rebelión o cuando la pena de privación de libertad exceda de seis años o si es condenado a la pena de inhabilitación absoluta. También podrá imponerse la separación del servicio si hubiese sido condenado por delitos contra la honestidad, robo, hurto, estafa, apropiación indebida, malversación de caudales o efectos públicos, o cuando la pena de privación de libertad o inhabilitación exceda de tres años por cualquier otro delito doloso. En el supuesto de que no se le imponga la separación del servicio, el expedientado será sancionado con la suspensión de empleo durante el tiempo de la condena.

251. Vid. Exposición de Motivos de la LORDFAS 8/1998.

252. Para el ámbito de la Guardia Civil, el procedimiento para falta graves y muy graves se regula en la sección 2.ª del Capítulo II, arts. artículos 55 a 61, de la LORDGC 12/2007.

253. Esto es, aquellas actuaciones que tienen por objeto acreditar la verdad material, inclinando al instructor a optar por la versión inculpatoria, inspirado por el parte militar; o, de considerarse así, por la exculpatoria, opuesta por el expedientado en el trámite de audiencia.

254. Vid., arts. 56 LORDFAS, 57 LORDGC y 35 RRDFP.

255. SSTS de diciembre de 1990 y 18 de mayo de 1991. Vid., AA.VV., Comentarios a la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas, op. cit., pág. 995.

256. Vid., AA.VV., Manual de Derecho Disciplinario de la Guardia Civil, op. cit., pág. 648; y, arts. 649 a 680 LECrim y art. 276 LPM. El escrito de calificación provisional en lo procesal tiene por objeto delimitar inicialmente los hechos que han de enjuiciarse y la persona contra la que se dirige la acusación, pero las partes no quedan vinculadas por la calificación jurídica en ellos realizada pudiendo producirse modificaciones en función de lo actuado en la vista oral. Y, arts. 649 a 680 de la LECrim y art. 276 de la LPM.

257. El acuerdo de admisión o inadmisión constituye frecuentemente un elemento de minucioso examen en vía de recurso administrativo y sobre todo jurisdiccional, al objeto de determinar si se ha producido al recurrente algún tipo de indefensión derivada de la indebida denegación de diligencias de prueba.

258. La calificación de “informe” era referida en el art. 41 de la LORDFAS 12/1985, que había provocado en la doctrina la disquisición meramente teórica de reservarlo para aquellos supuestos en los que el instructor considerara la procedencia de finalizar el expediente de forma distinta a la imposición de sanción o sin declaración de responsabilidad reconduciendo la propuesta al escrito del instructor solicitando alguna de estas dos resoluciones. Cfr., AA.VV., Comentarios a la Ley disciplinario de las Fuerzas Armadas, op. cit., págs. 968 y ss.

259. En análogos términos se manifiesta el art. 59 de la LORDGC 12/2007 y para la función pública el art. 42 del RRDFP.

260. Es el caso de los expedientes gubernativos de los Registros Civiles y Tribunales. Vid., los arts. 465 LOPJ, y el art. 296 del Reglamento del registro civil, si bien debe tenerse en cuenta las novedades introducidas por la nueva Ley del registro civil 20/2011, de 21 de julio. Sobre el carácter gubernativo de algunas infracciones puede verse CASTEJÓN Y MARTÍNEZ DE ARIZALA, F., Faltas penales, gubernativas y administrativas, op. cit., págs. 7 a 33.

261. La LORDGC 11/1991 también las calificaba como gubernativas.

262. Aun cuando la prohibición de los Tribunales de Honor establecida por el artículo 26 de la CE no afecta a las Fuerzas Armadas, que no se encuadran en la Administración civil del Estado, parece claro que ni podían subsistir con la amplitud e indeterminación que prevenían los artículos 1025 al 1046 del Código castrense ni, en definitiva, les quedaría campo de acción, al constituir causa de responsabilidad extraordinaria observar conductas gravemente contrarias a la dignidad militar, que no constituyan delito, con arreglo al artículo 49.3 de la Ley Disciplinaria. En contra de esta opinión, vid., ROJAS CARO, J., Derecho disciplinario militar, op. cit., págs. 64 y 253 a 264, donde se defiende la subsistencia y necesidad de los Tribunales de Honor en los Ejércitos. Y, sobre el origen y justificación de los Tribunales de Honor, CALDERÓN MADRIGAL, S., “Los Tribunales de Honor en el ámbito militar: antecedentes históricos”, en Cuaderno práctico de la Escuela Militar de Estudios Jurídicos núm. 2, págs. 5 a 28; y, AA.VV., Comentarios a la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil (LO 11/1991), Ministerio del Interior, Secretaría General Técnica, Madrid, 2001, pág. 1012.

263. Conforme al artículo 17 de la LORDFAS de 1998, procedía la incoación de expediente gubernativo por las causas siguientes: “1) Acumular en el expediente personal, durante un periodo no superior a cinco años, informes o calificaciones desfavorables que desmerezcan su cualificación o aptitud profesional; 2) Realizar actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar que no constituyan delito; 3) Embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad. Se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a dos años; 4) Manifestar, mediante expresiones o actos con transcendencia pública, una actitud gravemente contraria a la Constitución o a Su Majestad el Rey; 5) Cometer falta grave teniendo anotadas y no canceladas al menos dos faltas graves; 6) Haber sido condenado por sentencia firme en aplicaciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisión o cuando la condena fuera superior a un año de prisión, si se hubiere cometido por imprudencia. No se incoará el expediente gubernativo cuando proceda la pérdida de la condición militar como consecuencia de la imposición de pena de inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público; 7) Realizar cualquier actuación que afecte a la libertad sexual de inferiores o iguales, del mismo o distinto sexo, prevaliéndose de la condición de superior que ostente, de la mayor antigüedad en el servicio, en las Fuerzas Armadas o en la Unidad o destino, de superioridad física o de cualquier otra circunstancia análoga, cuando tal actuación no constituya delito; 8) Incumplir las normas, órdenes o instrucciones relativas a la navegación aérea o al plan de vuelo de una aeronave militar, sobrevolando a baja altura núcleos o zonas habitadas, o causando alarma social, o produciendo perturbaciones a la población civil, siempre que no constituya delito”. Este último apartado fue introducido por la LO 7/2007, de 2 de julio, de modificación de la LO 13/1985 de 9 de diciembre del Código Penal Militar y la LO 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, y del Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnización a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad.

264. Así, el artículo 1025 del derogado CJM de 1945 disponía que: “(…) serán sometidos a juicio y fallo de los Tribunales de Honor los Generales, Jefes y Oficiales de los ejércitos en situación de activo o reserva que cometan un acto contrario a su honor o dignidad u observen una conducta deshonrosa para sí, para el Arma o Cuerpo a que pertenezcan o para los ejércitos, aunque los mismos hechos estuvieren juzgados en otro procedimiento judicial o gubernativo, salvo si hubiesen sido sancionados con separación del servicio”; además continuaba diciendo el citado artículo que “todas las actuaciones de Tribunal de Honor serán rigurosamente secretas”.

265. Dedicando enteramente el Capítulo IV del Título IV (arts. 17, 44.3 y 64 de la LORDFAS 8/1998).

266. AA.VV., Comentarios a la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas, op. cit., pág. 995.

267. El esquema del art. 65 de la LORDFAS 8/1998, es el siguiente: si el procedimiento se hubiese iniciado por la notificación del órgano judicial de la condena impuesta al expedientado, el instructor le dará traslado de la misma para que, en el plazo de diez días, formule las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas. El instructor podrá no admitir otras pruebas distintas de aquellas que pretendan demostrar la falsedad o inexistencia de la sentencia notificada o la falta de firmeza de la misma. Formuladas las alegaciones a la propuesta del instructor, o transcurrido el plazo para ello, se remitirá el expediente al Ministro de Defensa, que resolverá el mismo, previo informe de la Asesoría Jurídica General. Si se hubiera practicado prueba, previamente se dará de nuevo audiencia al expedientado para que pueda formular alegaciones en diez días sobre el expediente completo.

268. De acuerdo con la vigente normativa de personal, son militares profesionales: 1. Los militares de carrera que son de acuerdo con la Ley de la Carrera Militar 39/2007 que se adquiere según el art. 76 de la misma por el hecho de “incorporarse a una escala de oficiales o de suboficiales con la obtención del primer empleo militar”, una vez superado el plan de estudio correspondiente y obtenida la titulación exigida. 2. Los demás militares que mantienen una relación de servicios profesionales con la Administración Militar. Téngase en cuenta también lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de tropa y marinería 8/2006, de 24 de abril.

269. Vid., arts. 64, inciso inicial, 51.1, 28 al 30 y 41.1 de la LORDFAS 8/1998.

270. El Jefe del Estado Mayor de la Defensa, el Subsecretario del Departamento y los Jefes del Estado Mayor del ejército de Tierra, la Armada y del ejército del Aire; los Jefes de la Fuerza y del Apoyo a la Fuerza que dependan directamente del Jefe del Estado Mayor de cada ejército, siempre que tengan, como mínimo, el empleo de General de División o Vicealmirante; los Comandantes en Jefe de los Mandos Operativos directamente subordinados; el Jefe del Estado Mayor de la Defensa.

271. En este caso si concluyese el expediente con propuesta de sanción deberá darse traslado del mismo a la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central, cuando el interesado desempeñe funciones judiciales; o, de ser imputado un miembro de la Fiscalía Jurídica Militar, al Fiscal Togado para que emita el informe correspondiente.

272. Art. 64.2 LORDFAS 8/1998.

273. Vid., arts. 202 y 204 de las RROOFAS y 103 de la LPM. El instructor (y secretario en su caso) serán nombrados en la propia orden de proceder o en un acto distinto, previo o simultáneo. Los escritos que dirija al instructor o a la Autoridad disciplinaria deberán ser presentados personalmente al secretario o remitidos al instructor, por conducto regular.

274. Art. 49 APLORDFAS 8/1998. La dificultad se evidencia entonces en torno al requisito de la “formación adecuada”; expresión desafortunada de la LORDFAS que ha merecido claras críticas por su indeterminación, pues no consta en ninguna disposición qué se ha de entender con tal expresión. En cualquier caso, no debiera entenderse en el sentido que sea el designado necesariamente perito en leyes, sino que pueda acreditar un conocimiento práctico de la instrucción de expedientes a través del sistema cursos específicos militares de capacitación que habiliten para el desempeño de la función de instructor o secretario de expedientes disciplinarios.

275. Así lo dispone el art. 64.6 de la LORDFAS 8/1998. Por su parte el Real Decreto 47/2004, de 19 de enero, por el que se establece la composición y competencias de los Consejos Superiores del ejército de Tierra, de la Armada y del ejército del Aire y de las Juntas Superiores de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas. Corresponde a cada Consejo Superior, en lo que afecte a su ejército respectivo. Así se explicita en texto reglamentario aludido en los apartados 4 i): “(…) ser oído en los expedientes disciplinarios extraordinarios que afecten al personal del Ejército respectivo de conformidad con lo preceptuado en la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas”; y, 9 g) “ser oído en los expedientes disciplinarios extraordinarios que afecten al personal de los Cuerpos Comunes, de conformidad con lo preceptuado en la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas”.