Читать книгу Aspectos tributarios de la financiación de la vivienda - Juan Enrique Varona Alabern - Страница 23

A medida que iban recayendo resoluciones judiciales que declaraban nulas las cláusulas suelo, proliferaba la negociación entre entidades bancarias y clientes afectados por dichas cláusulas; por lo general, el resultado de esta negociación se plasmaba en la fijación de un suelo inferior al inicialmente pactado y en la renuncia por el prestatario al ejercicio de acciones.

La cuestión es que, a diferencia de la anulabilidad, la nulidad radical constituye una irregularidad no susceptible de convalidación o subsanación (lo nulo –recordemos– según el viejo brocardo, no puede producir ningún efecto). Así, el TS en Sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1.ª, núm. 558/2017, de 16 de octubre16, estableció que la falta de transparencia de la cláusula suelo determinaba su nulidad absoluta por tener carácter abusivo, sin que fuera posible su convalidación y debiendo, además, ser apreciada de oficio dicha nulidad por los tribunales, resultando todo ello en la nulidad de la novación cuando también lo fuera la obligación novada.

Sin embargo, la Sentencia del TS, Sala de lo Civil, Sección Pleno, núm. 205/2018, de 11 de abril17, ante el acuerdo alcanzado entre las partes y documentado en contrato privado posterior a la STS de 9 de mayo de 2013, consistente en aplicar al préstamo un interés mínimo del 2,25%, califica tal acuerdo de transacción (entiende que, aunque se autodenomine “novación modificativa”, en atención a su contenido y a la causa que subyace, merece la consideración de transacción y no de mera novación obligacional) y considera superado el control de transparencia del interés transaccionado, dadas las circunstancias temporales en que se suscribió y la conformidad manuscrita de los prestatarios18. Argumenta el TS que lo que distingue la sentencia 558/2017 del caso enjuiciado en la 205/2018, es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreciaba la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. Y concluye el TS que puede admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia sea nula, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley; añade que esta clase de transacción no contraviene la ley, por tratarse de una materia disponible y que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Así pues, en materia de cláusulas suelo, cabe la novación… siempre que la llamemos transacción. Compartimos el voto particular formulado a esta Sentencia por D. Francisco Javier Orduña Moreno, que podemos sintetizar en lo siguiente: la apreciación de la voluntad de novar de la entidad bancaria resulta clara; la calificación transaccional no procede en atención a los presupuestos requeridos para la misma (la previa existencia o delimitación de la situación litigiosa y la idoneidad de la controversia para ser objeto de transacción); y el régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva, que se debe extender también a aquellos actos o negocios que traigan causa directa de las cláusulas declaradas abusivas. Por lo que respecta a la renuncia a acciones, consideraba el voto particular que la misma no podía admitirse porque impedía que las cláusulas predispuestas quedasen sujetas al control de transparencia y pudieran ser declaradas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho con los correspondientes efectos restitutorios; impedía, en definitiva, el control judicial de oficio de las cláusulas suelo.

Posteriormente, la Sentencia del TJUE de 9 julio de 202019 respondió a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Teruel, que fue, en síntesis, la siguiente: si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas que deriva de la Directiva 93/13 debe extenderse también a los contratos y negocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como lo es el contrato de novación y si, dado que la nulidad radical implica que dicha cláusula nunca existió en la vida jurídica-económica del contrato, puede concluirse que los actos jurídicos posteriores y sus efectos sobre aquella cláusula, eso es, el contrato de novación, también desaparecen de la realidad jurídica, debiendo considerarse como inexistente y sin ningún efecto; si los documentos que modifiquen o transaccionen cláusulas no negociadas susceptibles de no superar los controles de falta de abusividad y transparencia, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación, afectándoles las mismas causas de nulidad que a los documentos originales novados o transigidos; y, finalmente, si la renuncia de acciones judiciales contenida en el contrato de novación debe ser también nula, en la medida en que los contratos que firmaban los clientes no informaban a los mismos de que estaban ante una cláusula nula ni tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibir como devolución de los intereses pagados por la imposición inicial de las cláusulas suelo. En este caso, la respuesta del TJUE no resulta, en algún punto, tan esperanzadora para los consumidores-prestatarios como en otras ocasiones. Así, establece lo siguiente:

– Que la Directiva 93/13 no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

– Que si la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, para modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos, no ha sido negociada individualmente, puede ser, en su caso, ser declarada abusiva.

– Que la cláusula entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como abusiva cuando el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13, no vincula al consumidor.

Con cita de la Sentencia del TJUE de 9 julio de 2020, la STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) núm. 675/2020, de 15 de diciembre20, en el caso que se enjuiciaba, consideró que la renuncia de acciones no era genérica (en cuyo caso no la hubiera considerado admisible21) sino que claramente se refería solamente a las acciones basadas en la cláusula suelo; que la renuncia se enmarcaba dentro de una transacción22 (acuerdo alcanzado para dar solución a la controversia existente sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo, que se había hecho notoria desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013); que la cláusula de renuncia al ejercicio de toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo, cumplía con las exigencias de claridad y comprensibilidad porque permitía entender a lo que se renunciaba y a sus consecuencias; y que, en definitiva, la renuncia al ejercicio de las acciones fundadas en la originaria cláusula suelo conllevaba que los prestatarios carecían de legitimación para instar la nulidad de la originaria cláusula suelo y para reclamar lo que se denunciaba cobrado de más en aplicación de la cláusula suelo.