Читать книгу Aspectos tributarios de la financiación de la vivienda - Juan Enrique Varona Alabern - Страница 31

Apuntábamos antes que ha adquirido carácter litigioso la desaparición de los tres citados índices de referencia (IRPH de Bancos y de Cajas de Ahorro y el Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros) y su inevitable sustitución, puesto que –recordemos– si existe un índice de referencia sustitutivo pactado en el contrato, se aplica con carácter preferente al índice legal supletorio establecido por la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013.

El conflicto nace de uno de los pactos establecidos al constituir el préstamo, concretamente, de las denominadas “cláusulas cierre”, en virtud de las cuales se acuerda que, ante la imposibilidad de aplicar tanto el índice de referencia principal como el índice sustitutivo pactados, las entidades bancarias puedan aplicar al préstamo el último índice que se hubiese aplicado antes de que surgiera la expresada imposibilidad. En la práctica, el ejercicio de esta facultad acarrea dos consecuencias: la conversión de un préstamo que se había pactado a interés variable en un préstamo a interés fijo y el encarecimiento del préstamo para el prestatario, que no puede ya beneficiarse de la variabilidad de los tipos de interés (a la baja, en los últimos tiempos)63.

Para poder comprender el problema que han supuesto las clausulas de cierre, es necesario hacer algún cálculo.

En el Portal del Cliente Bancario (del Banco de España), se puede consultar la última publicación del IRPH de Bancos y Cajas de Ahorro, correspondiente al mes de septiembre de 2013, que fueron, respectivamente, del 3,267% y del 3,940%; por su parte, el Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros era del 6,25064. En el mismo mes de ese año (por tanto, en septiembre de 2013), el tipo medio de préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, era del 3,467% y el EURIBOR del 0,543%. Igualmente en dicho Portal existe un simulador65, que permite obtener el diferencial a aplicar al índice sustitutivo del IRPH de Bancos o de Cajas y del Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros, según lo previsto en el apartado 3 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/201366. El diferencial se debe sumar al Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y la suma se convierte en el nuevo índice a aplicar, a cuyo índice se debe añadir, a su vez, el diferencial que se haya pactado al constituir el préstamo.

Así, supongamos un préstamo concedido el 4 de enero de 2010, en el que se haya pactado un diferencial del 0,40. Supongamos Imaginemos que no se hubiera producido la desaparición de los tres índices indicados y que el interés del préstamo se hubiera revisado conforme a los tipos publicados en septiembre de 2013; para un préstamo que tuviera como índice de referencia el IRPH de Bancos, el tipo a aplicar, después de la revisión, sería del 3,267 + 0,40= 3,667; para un préstamo que tuviera como índice de referencia el IRPH de Cajas de Ahorro, el tipo a aplicar, después de la revisión, sería del 3,940+ 0,40= 4,34; finalmente, para un préstamo que tuviera como índice de referencia el Tipo activo de referencia de Cajas de Ahorro, el tipo a aplicar, después de la revisión, sería del 6,250+ 0,40= 6,65. Consideremos ahora la desaparición de los tres repetidos índices y supongamos que, por no existir en el contrato previsión del índice que deba sustituir al desaparecido índice de referencia o bien por haberse previsto también como índice sustitutivo alguno de los que han desaparecido, es de aplicación el apartado 3 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013; para un préstamo que tuviera como índice de referencia el IRPH de Bancos, el diferencial que arroja el simulador es de -0,175, para un préstamo que tuviera como índice de referencia el IRPH de Cajas de Ahorro, el diferencial sería de 0,228 y para un préstamo que tuviera como índice de referencia el Tipo activo de Cajas de Ahorro, el diferencial es de 1,986. Si al tipo medio de préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito (el 3,467), le vamos sumando estos diferenciales, resulta: 3,292 (para IRPH de Bancos), 3,695 (para IRPH de Cajas) y 5,453 (para el Tipo activo de Cajas de Ahorro), de modo que el resultado final sería: 3,292 + 0,40= 3,692 (para IRPH de Bancos), 3,695 + 0,40= 4,095 (para IRPH de Cajas) y 5,453 + 0,40= 5,853 (para el Tipo activo de Cajas de Ahorro). Si comparamos estos valores con los que, respectivamente, obteníamos antes (el 3,667, el 4,34 y el 6,65), está claro que la mens legislatoris era que, cuando debiera aplicarse como índice de referencia el tipo legal supletorio, el mismo no generase perjuicio al prestatario (en definitiva, que no le supusiera un encarecimiento significativo del préstamo).

De hecho, en los últimos tiempos, el préstamo debiera resultar mucho más asequible al prestatario, debido al descenso del Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España, que, por ejemplo –recordemos–, en la Resolución de 18 de agosto de 2021, del Banco de España, estaba en el 1,48567.

Si, por aplicación de la cláusula cierre, sin embargo, se aplica al préstamo el último índice que se hubiese aplicado antes de la desaparición de los índices mencionados, el interés nominal del préstamo (al que habrá que sumar el diferencial pactado), queda “congelado”, según los casos, en el 3,267% (cuando se aplicase el IRPH de Bancos), en el 3,940% (cuando se aplicase el IRPH de Cajas de Ahorro) y en el 6,250 (cuando fuese de aplicación el Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros).

Pudiera pensarse que la solución ha de ser, en todos estos casos, la anulación de la cláusula cierre, siguiendo el argumento que ofrece el TS en su ya citada Sentencia 595/2020, en la que, en el caso de las denominadas cláusulas suelo, ha asimilado la falta de transparencia a la abusividad porque tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, al aparentar un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza68.

Sin embargo, las sentencias de las Audiencias Provinciales no siempre han llegado a esta conclusión.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª), núm. 170/2018, de 17 de abril69, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria contra la declaración de nulidad de la cláusula que establecía como intereses sustitutorios del interés de referencia IRPH, el CECA y de la cláusula que fijaba que, en caso de dejar de publicarse el mismo, se aplicaría el índice vigente en aquel momento, que se mantendría fijo hasta que, de acuerdo con lo pactado, fuese posible su variación. La Sentencia, después de referirse a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, concluye que “es evidente que la norma, en el ámbito de regulación propio de los órganos estatales, acuerda la desaparición de los índices oficiales en ella reseñado, pero del mismo modo fija los efectos de ello derivado, y como norma es plenamente aplicable para regir los efectos de la desaparición del índice IRPH Cajas en el contrato de autos, careciendo de sentido y fundamento la decisión de la sentencia recurrida de excluir su aplicación al referido contrato, lo que origina que la desaparición del referido índice legalmente acordada, que no su nulidad, debe producir la plenitud de efectos que respecto de ellos se fija en la replanteamiento legal, por lo se impone la revocación de la sentencia”.

Y la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 10 de octubre de 201970, considera que la clausula de cierre no puede considerarse abusiva: “la desaparición del IRPH, en sus dos modalidades, es un hecho ajeno a la entidad de crédito y absolutamente imprevisible cuando se suscribió el préstamo. No advertimos, por tanto, que la demandada actuara contraviniendo las exigencias de la buena fe ni podemos concluir que sea perjudicial para el consumidor un tipo fijo tan reducido como el que resultaba de aplicar el último interés vigente antes de la desaparición del IRPH. Ante un escenario altamente improbable cuando se firmó el contrato (la desaparición de todas las referencias hipotecarias), no nos parece desequilibrado que el contrato contemple que se mantenga el último tipo resultante de aplicar las previsiones contractuales”.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Tarragona, en una sentencia más reciente, de 12 de mayo de 202171, se pronuncia, en diferente sentido, sobre la cláusula cierre por la desaparición de índices o tipos de interés de referencia. La parte prestataria alegaba que, a raíz de la desaparición de los índices de referencia IRPH Cajas y CECA, la entidad bancaria había aplicado el índice que le resultó más ventajoso; y que, con la desaparición del IRPH aplicable al contrato y también del sustitutivo, el crédito hipotecario objeto del contrato había devenido un crédito de interés fijo y no de interés variable como en su día se contrató, desvirtuando de esta forma la voluntad contractual y el interés que pretendió se aplicara a su préstamo, todo ello sin que fuera previsto, le fuera explicado debidamente ni comprendiera el alcance de dicha novación impuesta por la desaparición de los índices. La Audiencia considera que la cláusula no supera el control de transparencia, al no quedar acreditado que el adherente conociera realmente el alcance y consecuencias jurídicas y económicas de lo que iba a firmar, y que la estipulación es abusiva “pues en definitiva, el cierre, representa un límite a la variación del tipo de interés, tal estipulación, podemos decir, que tal y como afirma la sentencia del Pleno del TS de 12 de noviembre de 2020, entraña un elemento engañoso cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo y ‘provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación’ ”. En consecuencia, la Audiencia procede a declarar la nulidad parcial de la cláusula controvertida, ordena la aplicación del tipo supletorio al pactado más diferencial, previstos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley 14/2013, y condena a la entidad financiera a la devolución del exceso de lo pagado por la parte prestataria.

¿Significa esto, entonces, que a partir de las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 –y su referencia a la abusividad de las cláusulas suelo porque transforman el interés variable en interés fijo– todas las Audiencias Provinciales procederán a anular las cláusulas cierre? No parece que así sea, a la vista de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, núm. 462/2021, de 1 de julio de 202172.

En el caso de la Sentencia de la AP de Cantabria, la parte prestataria alega que, al haber desaparecido y dejado de publicarse tanto el índice de referencia principal como el sustitutivo y por aplicación de la cláusula cierre, el préstamo ha pasado a tener un tipo de interés fijo, lo que constituye una cláusula suelo encubierta, razón por la cual considera aplicable la doctrina jurisprudencial que impone el doble control de transparencia. La Audiencia, sin embargo, discrepó de tal interpretación y sostuvo la validez de la cláusula cierre, aduciendo las siguientes razones: la cláusula suelo, al fijar el interés mínimo que en cualquier caso tiene derecho a cobrar el acreedor, actúa de modo directo y trascendente en la economía del contrato, cosa que no sucede con la cláusula de cierre, que es de aplicación supletoria, solo para el caso de desaparición de los índices de referencia; la previsión del interés-suelo no puede coincidir a la vez con la previsión del interés-techo, lo que sucede cuando el interés que sustituye al de referencia es fijo e inmutable; la elección de un índice de referencia que se publica oficialmente exige contemplar contractualmente la contingencia de que deje de publicarse; la regulación del interés que sustituirá al de referencia es consecuencia necesaria de que deje de publicarse este, puesto que si el préstamo o crédito se convino con naturaleza onerosa, no puede quedar sin interés remuneratorio; la causa que determina el cambio de interés variable a fijo es un hecho contingente no imputable al acreedor: la desaparición de los dos índices de referencia previstos en el contrato; y, por último, la sobrevenida aplicación de un interés fijo por desaparición de los índices de referencia, es un hecho que tanto podía beneficia al acreedor como al deudor, porque depende de un hecho contingente, que es que el tipo fijo sea en cada momento superior o inferior al tipo medio al que conceden préstamos o créditos las entidades bancarias. Resultado de todo ello, es que, en el caso de referencia, el interés remuneratorio del préstamo quedó “congelado” en el IRPH Cajas de Ahorro (3,940%).

No negamos que, efectivamente, si el préstamo se ha convenido oneroso, no puede quedar sin interés remuneratorio; la cuestión es, por tanto, cuál deba ser dicho interés. Y, en este sentido, frente a la solución de la AP de Cantabria, preferimos la de la AP de Tarragona, en la citada Sentencia de 12 de mayo de 2021, porque cuando el interés variable deviene fijo, queda desvirtuada la voluntad contractual y porque, si bien esta circunstancia podía haber perjudicado a cualquiera de las partes, lo cierto es que finalmente –considerando la reciente evolución de los tipos de interés– la parte que ha resultado perjudicada por una cláusula en cuya redacción no ha participado, lo ha sido la prestataria (cuya ingenuidad en cuestiones de préstamos nos inspira cierta ternura –no lo vamos a negar–).

En todo caso, la discrepancia sobre la interpretación de las cláusulas cierre en las Audiencias Provinciales es patente, lo que genera inseguridad jurídica al prestatario, cuyas expectativas serán –o no– satisfechas, dependiendo de cuál sea la Audiencia Provincial a la que corresponda resolver, en su caso, el recurso de apelación.