Читать книгу Aspectos tributarios de la financiación de la vivienda - Juan Enrique Varona Alabern - Страница 28

Mayor interés que la STS núm. 585/2020 merecen (por no referirse a préstamos hipotecarios sobre viviendas de protección oficial y no disponer, por tanto, de la peculiar publicidad de sus condiciones), las cuatro Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2020, todas ellas de la Sala de lo Civil, Sección Pleno: Sentencias núm. 595/202042, 596/202043, 597/202044 y 598/202045, en todas las cuales formula voto particular el magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

La STS núm. 595/2020 se refiere a un préstamo a interés variable referenciado al índice IRPH Cajas; el prestatario solicitaba, entre otras, la nulidad de la cláusula que establecía el IRPH Cajas y que el tipo de interés que quedase establecido en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, fuese el EURIBOR, más el diferencial estipulado en la escritura pública (es decir, EURIBOR+0,25). De la muy extensa argumentación contenida en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, resultan especialmente interesantes los siguientes:

– no resulta razonable considerar que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH porque ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba46.

– Las entidades bancarias no tienen obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible; la herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

– Que una cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato –precio y prestación–, los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo; la transparencia es condición necesaria, pero no suficiente, para apreciar la abusividad. El art. 83 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario que es objeto del litigio, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo, y, por tanto, el Tribunal Supremo lo considera no aplicable para resolver el recurso de casación, por lo que descarta su interpretación, aunque puntualiza que en la nueva redacción del precepto el “perjuicio de los consumidores” aparece expresamente contemplado al tratar de la nulidad de las cláusulas no transparentes.

– Afirma el TS que ha asimilado la falta de transparencia a abusividad solamente en supuestos muy concretos, como las denominadas cláusulas suelo, porque tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso (aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza).

– Por lo que al juicio de abusividad respecta, debe verificarse si existe una conducta contraria a la buena fe, que cause en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En cuanto a la buena fe, considera que no se puede vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y que dicha evolución fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Considera el TS que no es ese el caso, puesto que la evolución futura no depende de la voluntad del predisponente. Y por lo que se refiere al desequilibrio importante, el TS opta por valorarlo en el momento de suscripción del contrato, por lo que califica como no determinante la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en tal evolución47.

– Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque, como mínimo, también hay que tener en cuenta el diferencial. El tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación.

Si en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, ello no supone desequilibrio que determine abusividad, porque el control de contenido no puede derivar en un control de precios.

– De sustituirse el IRPH por el índice que el TJUE propone como sustitutivo en caso de abusividad y falta de pacto, el “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España”, la diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma: el Euríbor estaba en -042%, en septiembre de 2020, y el índice sustitutivo en 1,74%, en agosto de 2020.

– En el caso enjuiciado no consta que se ofreciera al prestatario la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se le advirtiera sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, lo que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE.

– El TS considera, por tanto, que la cláusula relativa al índice de referencia, en el caso concreto, no supera el control de transparencia y procede, por tanto, a enjuiciar su abusividad, que concluye en la siguiente consideración: “lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe. Ninguno de tales parámetros es siquiera objeto de tratamiento en el recurso, por lo que no podemos construir de oficio una alegación que no se ha efectuado”.

En el voto particular, D. Francisco Javier Arroyo Fiestas comparte la decisión de la Sala, en cuanto reconoce que la cláusula en virtud de la cual se impone el IRPH no es transparente; sin embargo, a la falta de transparencia le anuda la consecuencia de la abusividad: “es evidente el perjuicio causado al consumidor, en cuanto que por falta de información suficiente no ha podido comparar con otras ofertas del mercado, por lo que se le privó del ejercicio de un legítimo derecho de opción, del que quedó desposeído por la falta de transparencia. No es la Sala la que debe valorar cuál índice le resultaba más interesante a la parte demandante, sino que era el consumidor quien debía tomar dicha decisión con la información que no se le facilitó”. Considera, por tanto, que ha “existido desequilibrio, en cuanto se le sustrajo información, que le privo del ejercicio de una opción económica entre el IRPH y otros índices alternativos”. Por lo que se refiere al segundo parámetro que determina la abusividad, la buena fe, con cita de la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, entiende “que el profesional no trató al consumidor de manera leal, al no ofrecerle la información legalmente requerida sobre la evolución del índice IRPH y el incumplimiento manifiesto de dicho mandato normativo, priva de buena fe a la conducta del profesional”. Sentada, pues, la abusividad, en el voto particular se dilucida a continuación qué índice debiera aplicarse al préstamo, después de descartar que no deba aplicarse interés alguno, dado que “fue la voluntad de las partes mantener el interés remuneratorio referenciado a un índice” (lo que compartimos, puesto que dejar el préstamo sin remuneración generaría un enriquecimiento injusto de la parte prestataria, que era consciente de que debía satisfacer alguna remuneración por el dinero prestado). En este sentido, razona que aplicar el “ ‘Índice Ley 14/2013’, basado en una forma de cálculo similar a la del IRPH, produciría una alteración insignificante en el resultado económico de los intereses abonables por el consumidor. Con lo cual se estaría premiando al predisponente de la cláusula abusiva con un resultado que le resultaría favorable, no en vano las entidades bancarias aceptan sin fisuras la aplicación del ‘Índice Ley 14/2013’. (…) Una razón más para no aplicar el ‘Índice Ley 14/2013’, es que se estableció para sustituir al IRPH, en caso de desaparición de éste. Pero no nos encontramos ante un supuesto de desaparición, sino de una declaración de nulidad de cláusula abusiva (…) Sería incoherente, tras la nulidad aplicar un índice que no está previsto para un supuesto de nulidad y que además se calcula en base a los mismos parámetros que el IRPH, con un resultado sensiblemente similar”. Porque, efectivamente, –permítaseme el excurso– una cosa es aplicar tal índice a quien (conscientemente y con toda la información precisa para tomar tal decisión) optó por la aplicación del IRPH de Bancos o Cajas, al producirse la desaparición de estos (para que el resultado económico se mantenga neutro), y otra bien diferente aplicárselo a quien precisamente está rechazando la repercusión de un índice cuyos efectos económicos desconocía en el momento de formalizar el pacto. En definitiva, propone “como aplicable el Euribor (…) índice mayoritariamente seguido en la práctica hipotecaria española, cuya aplicación supone un restablecimiento de las expectativas del consumidor sobre el coste del crédito (…) por el que podría haber optado si se le hubiese ofrecido la información legalmente preceptiva”. A resultas de todo ello, la parte dispositiva del Voto Particular, declara la nulidad de la cláusula referida al IRPH, ordenando la sustitución del IRPH, por el Euribor, con la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la parte prestamista.

Con el debido respecto a la posición mayoritaria del TS en la Sentencia 595/2020, compartimos aquí tanto los argumentos48 como la solución propuesta por el Voto Particular a la Sentencia. Y ello (además de por los razonamientos, en síntesis, reproducidos), fundamentalmente, por dos motivos. Uno, la equidad que siempre ha de ponderarse en la aplicación de las normas (art. 3.2. C.C), que, –una vez sentada la falta de transparencia–, invita a efectuar un reproche jurídico al prestamista de tal intensidad que desincentive futuras conductas similares y a recompensar con alguna consecuencia favorable al prestatario que no fue informado con la diligencia exigible. Otro, la disposición contenida en el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios49, cuya aplicación fue descartada por el TS, porque no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio, puesto que fue introducida posteriormente, por la Ley 5/2019.

Actualmente, el mencionado art. 83 TRLCU, dispone lo siguiente: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas./Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”.

El citado art. 83 ha experimentado tres redacciones: la primera, desde su aprobación hasta su modificación por la Ley núm. 3/2014 y la tercera obedece a la reforma efectuada por la Ley 5/2019 (Véase su Disposición final octava). Si comparamos la redacción vigente actualmente con la inmediatamente anterior, resulta que, antes de la reforma operada por la Ley 5/2019, el art. 83 TRLCU constaba solamente del primer párrafo reseñado y el segundo (“Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”), fue incorporado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de los contratos de crédito inmobiliario50, con efectos al 16 de junio de 2019.

A efectos de determinar si el precepto puede –o no– ser aplicado retroactivamente, resultan inútiles las Disposiciones Transitorias de la Ley 5/2019, que no comprenden este supuesto51. Y, si bien es cierto que establece el artículo 2.3 del Código Civil que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, doctrina y jurisprudencia han admitido algunos casos de retroactividad tácita (esto es, no declarada expresamente), entre los que se encuentran aquellas normas que destierren prácticas consideradas inmorales o abusivas52.

Precisamente, la actual redacción del artículo 83 TRLCU es uno de los argumentos que esgrime CÁMARA LAPUENTE53 para defender que, también en los casos anteriores a tal redacción, las cláusulas no transparentes sean directamente consideradas abusivas, sin entrar a examinar otros requisitos.

Las reflexiones efectuadas podemos reproducirlas por lo que respecta a la STS núm. 596/2020, de 12 de noviembre, que se refiere a un préstamo hipotecario en el que se había pactado como índice principal el IRPH del conjunto de entidades de crédito y como índice sustitutivo el IRPH de las Cajas de ahorro. De nuevo, considera el TS que la clausula no es transparente “pero no por las razones que considera la sentencia recurrida, puesto que la STJUE de 3 de marzo de 2020 ha descartado la exigencia de que la entidad bancaria debiera facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura, ni tampoco que tuviera que asesorar sobre el mejor préstamo posible. De acuerdo con la mencionada sentencia, la cláusula no es transparente porque no consta que la entidad proporcionara a los prestatarios información sobre la evolución del índice que se iba a aplicar en el contrato en los dos años anteriores”54. Pero también, de nuevo, concluye que, aunque la cláusula litigiosa adolezca de falta de transparencia, no es, sin embargo, abusiva. Y, como en la Sentencia analizada anteriormente, el Voto Particular propone la nulidad de la cláusula referida al IRPH, en cuanto cláusula abusiva, y su sustitución por el Euribor.

En cuanto a la Sentencia núm. 597/2020, de 12 de noviembre, en el préstamo se había establecido como índice de referencia el IRPH de Cajas de ahorro, si bien en este caso se da la circunstancia de que el Euribor no existía en la fecha de la constitución del préstamo, por haber sido reconocido, como nuevo tipo de referencia oficial en el mercado hipotecario español, mediante la Circular del Banco de España 7/1999, de 29 de junio, posterior a la celebración del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. En todo caso, tanto por lo que respecta a la solución mayoritaria de la Sala como por lo referente al Voto Particular, podemos remitirnos a lo explicado anteriormente.

Por último, la Sentencia núm. 598/2020, de 12 de noviembre, versa sobre un préstamo con garantía hipotecaria en el que se estableció como índice de referencia principal el IRPH del conjunto de entidades de crédito, y como sustitutivo el IRPH de Cajas de Ahorros. Por lo demás, pueden darse por reproducidos para ésta los argumentos y resultados de las Sentencias anteriores de la misma fecha, así como los razonamientos y propuesta del Voto Particular formulado.